Dreptul Uniunii se opune unei legislații naționale care impune publicitatea oricărei informații comunicate de ofertanți, cu unica excepție a secretelor comerciale, o asemenea legislație fiind susceptibilă să împiedice autoritatea contractantă să nu divulge anumite informații care, deși nu constituie secrete comerciale, trebuie să rămână inaccesibile.
Administrația Națională a Apelor din Polonia a lansat o procedură deschisă de cerere de ofertă pentru atribuirea unui contract de achiziții publice având ca obiect dezvoltarea de proiecte de management de mediu în anumite districte hidrografice din Polonia.
În urma acestei proceduri, unul dintre ofertanți, căruia nu îi fusese atribuit contractul, a formulat o cale de atac la Camera Națională de Recurs, Polonia, instanța de trimitere, solicitând anularea deciziei de a atribui contractul unui alt ofertant, o nouă examinare a ofertelor și divulgarea anumitor informații. Instanța de trimitere solicită Curții să se pronunțe cu privire la limitele confidențialității informațiilor pe care ofertanții le furnizează împreună cu ofertele lor în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice.
Camera Națională de Recurs, Polonia a adresat Curții următoarele întrebări preliminare:
„1)Principiul egalității de tratament și nediscriminării operatorilor economici și principiul transparenței, prevăzute la articolul 18 alineatul (1) din Directiva [2014/24], permit o interpretare a articolului 21 alineatul (1) din Directiva 2014/24 și a articolului 2 punctul 1 din Directiva [2016/943] și în special a termenilor «nu sunt, ca întreg sau astfel cum se prezintă sau se articulează elementele acestora, cunoscute la nivel general sau ușor accesibile» și «au valoare comercială prin faptul că sunt secrete» și a precizării potrivit căreia «autoritatea contractantă nu dezvăluie informațiile transmise de către operatorii economici și desemnate de aceștia ca fiind confidențiale» în sensul că un operator economic poate trata ca fiind confidențială cu titlu de secret comercial orice informație pentru motivul că nu dorește să o divulge operatorilor economici concurenți?
2)Principiul egalității de tratament și nediscriminării operatorilor economici și principiul transparenței, prevăzute la articolul 18 alineatul (1) din Directiva 2014/24/UE, permit o interpretare a articolului 21 alineatul (1) din Directiva [2014/24] și a articolului 2 punctul 1 din Directiva [2016/943] potrivit căreia operatorii economici care participă la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice pot trata ca fiind confidențiale cu titlu de secret comercial documentele menționate la articolele 59 și 60 din Directiva [2014/24] și în anexa XII la Directiva 2014/24/UE, integral sau parțial, în special în ceea ce privește lista experiențelor dobândite, referințele, lista persoanelor propuse pentru executarea contractului și calificările lor profesionale, numele și capacitățile entităților ale căror capacități vor fi utilizate sau ale subcontractanților, în cazul în care aceste documente sunt necesare pentru a demonstra respectarea condițiilor de participare la procedură sau pentru a evalua ofertele în conformitate cu criteriile de evaluare sau pentru a constata că oferta este conformă cu celelalte cerințe impuse de autoritatea contractantă, cuprinse în documentația procedurii (anunțul de participare, caietul de sarcini)?
3)Principiul egalității de tratament și nediscriminării operatorilor economici și principiul transparenței, prevăzute la articolul 18 alineatul (1) din Directiva [2014/24], coroborate cu articolul 58 alineatul (1), articolul 63 alineatul (1) și articolul 67 alineatul (2) litera (b) din Directiva [2014/24] permit autorității contractante să accepte în același timp o declarație a operatorului economic în sensul că dispune de resursele de personal solicitate de autoritatea contractantă sau declarate de el însuși, ale unor entități ale căror resurse dorește să le utilizeze sau ale unor subcontractanți, ceea ce trebuie să dovedească autorității contractante, în conformitate cu reglementările în vigoare, precum și o declarație potrivit căreia simpla divulgare către operatorii economici concurenți a datelor referitoare la respectivele persoane sau entități (denumire, nume, experiență, capacități) poate conduce la «atragerea» lor de către acești operatori economici, astfel încât este necesar ca informațiile respective să fie protejate cu titlu de secret comercial? În lumina celor de mai sus, o legătură atât de efemeră între operatorul economic respectiv și aceste persoane și entități poate fi considerată o probă a faptului că operatorul economic dispune de aceste resurse și în special poate permite atribuirea de puncte suplimentare operatorului economic conform criteriilor de evaluare a ofertelor?
4)Principiul egalității de tratament și nediscriminării operatorilor economici și principiul transparenței, prevăzute la articolul 18 alineatul (1) din Directiva [2014/24], permit o interpretare a articolului 21 alineatul (1) din Directiva [2014/24] și a articolului 2 punctul 1 din Directiva [2016/943] în sensul că operatorii economici care participă la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice pot trata ca fiind confidențiale cu titlu de secret comercial documentele necesare pentru verificarea conformității ofertei cu cerințele autorității contractante cuprinse în caietul de sarcini (inclusiv în descrierea obiectului contractului) sau pentru evaluarea ofertei conform criteriilor de evaluare a ofertelor, în special în cazul în care aceste documente se referă la respectarea cerințelor autorității contractante cuprinse în caietul de sarcini, în legislația aplicabilă sau în alte documente accesibile publicului sau persoanelor interesate, în particular atunci când această evaluare nu urmează modele comparabile în mod obiectiv și indicatori măsurabili și comparabili din punct de vedere matematic sau fizic, ci o apreciere individuală efectuată de autoritatea contractantă? În consecință, articolul 21 alineatul (1) din Directiva [2014/24] și articolul 2 punctul 1 din Directiva 2016/943 pot fi interpretate în sensul că poate fi considerată secret comercial o declarație, prezentată de un operator economic în cadrul unei oferte, privind executarea obiectului unui anumit contract în conformitate cu cerințele autorității contractante cuprinse în caietul de sarcini, a căror respectare este controlată și evaluată de autoritatea contractantă, chiar dacă alegerea metodelor de obținere a rezultatului impus de autoritatea contractantă (obiectul contractului) revine operatorului economic?
5)Principiul egalității de tratament și nediscriminării operatorilor economici și principiul transparenței, prevăzute la articolul 18 alineatul (1) din Directiva 2014/24/UE, coroborate cu articolul 67 alineatul (4) din Directiva 2014/24/UE, potrivit căruia criteriile de atribuire nu au ca efect acordarea unei libertăți de alegere nelimitate autorității contractante, asigură posibilitatea concurenței efective și permit verificarea efectivă a informațiilor furnizate de către ofertanți, în scopul evaluării modului în care ofertele îndeplinesc criteriile de atribuire, permit autorității contractante să stabilească un anumit criteriu de evaluare a ofertelor, în special un criteriu apreciat pe baza unei evaluări individuale a autorității contractante, deși încă din momentul în care se stabilește acest criteriu este cunoscut faptul că operatorii economici vor trata drept confidențială partea din ofertă referitoare la acest criteriu cu titlu de secret comercial fără ca autoritatea contractantă să se opună, astfel încât operatorii economici concurenți, aflându‑se în imposibilitatea de a verifica ofertele concurenților și de a le compara cu propriile oferte, pot avea impresia unei examinări și evaluări total discreționare a ofertelor de către autoritatea contractantă?
6)Principiul egalității de tratament și nediscriminării operatorilor economici și principiul transparenței, prevăzute la articolul 18 alineatul (1) din Directiva 2014/24/UE, coroborate cu articolul 67 alineatul (4) din Directiva 2014/24/UE, potrivit căruia criteriile de atribuire nu au ca efect acordarea unei libertăți de selecție nelimitate autorității contractante, trebuie să garanteze posibilitatea concurenței efective și să permită verificarea efectivă a informațiilor furnizate de către ofertanți în scopul evaluării modului în care ofertele îndeplinesc criteriile de atribuire, pot fi interpretate în sensul că permit autorității contractante să stabilească un criteriu de evaluare a ofertelor precum criteriile privind «concepția cu privire la dezvoltarea proiectelor» și «descrierea modului de executare a contractului» din prezenta procedură?
7) Alineatele (1) și (3) ale articolului 1 din [Directiva 89/665], care impun statelor membre să asigure operatorilor economici accesul la căi de atac efective împotriva deciziilor luate de autoritățile contractante, precum și disponibilitatea căilor de atac pentru o entitate care a avut vreun interes în obținerea unui anumit contract și care a fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată printr‑o presupusă încălcare trebuie interpretate în sensul că stabilirea de către autoritatea competentă a faptului că documentele considerate confidențiale de operatorii economici într‑o anumită procedură nu constituie un secret comercial, ceea ce are ca efect divulgarea lor de către autoritatea contractantă și punerea lor la dispoziția operatorilor economici concurenți – în măsura în care acest efect nu rezultă direct din lege –, implică obligația organului chemat să statueze de a adopta o decizie care să îi permită operatorului economic să formuleze o nouă cale de atac – în limitele conținutului acestor documente, pe care nu le cunoștea anterior, motiv pentru care nu a putut exercita în mod util o cale de atac – împotriva unui act care nu ar putea fi atacat din cauza expirării termenului de introducere a acesteia, de exemplu prin anularea procedurii de examinare și evaluare a ofertelor în cadrul căreia documentele în cauză sunt tratate ca fiind confidențiale cu titlu de secrete comerciale?”
Prin hotărârea sa, Curtea furnizează clarificări cu privire la întinderea și aplicabilitatea interdicției adresate autorităților contractante de a divulga informațiile care le sunt comunicate de către candidați și de către ofertanți în cadrul procedurilor de atribuire a unor astfel de contracte.
În primul rând, Curtea analizează delimitarea domeniului de aplicare al obligației de tratament confidențial. În această privință, ea declară că Directiva 2014/24 privind achizițiile publice 1 nu se opune ca un stat membru să instituie un regim care delimitează domeniul de aplicare al obligației de tratament confidențial întemeindu-se pe o noțiune de „secret comercial” care corespunde în esență celei care figurează la articolul 2 punctul 1 din Directiva 2016/943
În schimb, această directivă se opune unui astfel de regim atunci când acesta nu cuprinde un ansamblu de norme care să permită autorităților contractante să refuze în mod excepțional divulgarea unor informații care, deși nu intră sub incidența noțiunii de „secret comercial”, trebuie să rămână inaccesibile.
Pentru a ajunge la această concluzie, Curtea constată că protecția confidențialității consacrată de Directiva 2014/24 are un domeniu de aplicare mai larg decât cel al unei protecții care acoperă numai secretele comerciale. Ea amintește însă că, în temeiul acestei directive, interdicția de divulgare a informațiilor desemnate ca fiind confidențiale se aplică cu excepția cazului în care se prevede altfel în legislația națională sub incidența căreia intră autoritatea contractantă. În consecință, fiecare stat membru poate să pună în balanță confidențialitatea prevăzută de această directivă și normele de drept național care urmăresc alte interese legitime, precum accesul la informații, pentru a asigura o cât mai mare transparență a procedurilor de achiziții publice. Cu toate acestea, el trebuie să se abțină de la introducerea unor regimuri care nu garantează o concurență nedenaturată, care dăunează punerii în balanță a interdicției divulgării informațiilor confidențiale și a principiului general al bunei administrări, din care decurge obligația de motivare, pentru a asigura respectarea dreptului la o cale de atac efectivă al ofertanților necâștigători, sau care denaturează regimul privind publicitatea contractelor atribuite, precum și normele privind informarea candidaților și a ofertanților.
Or, o legislație națională care impune publicitatea oricărei informații comunicate autorității contractante de ansamblul ofertanților, cu singura excepție a informațiilor care intră sub incidența noțiunii de „secret comercial”, este susceptibilă să împiedice această autoritate să decidă, în temeiul unuia dintre interesele și obiectivele recunoscute de Directiva 2014/24, legate de aplicarea legii, de interesul public, de interesele comerciale legitime ale unui anumit operator economic și de concurența loială să nu divulge anumite informații care nu intră în sfera acestei noțiuni.
În al doilea rând, Curtea precizează că, pentru a determina dacă va refuza, unui ofertant a cărui ofertă a fost respinsă, accesul la informațiile pe care ceilalți ofertanți le-au prezentat în legătură cu experiența lor relevantă și cu referințele referitoare la aceasta, în legătură cu identitatea și calificările profesionale ale persoanelor propuse pentru executarea contractului și ale subcontractanților și în legătură cu concepția proiectelor a căror realizare este preconizată în cadrul contractului de achiziții publice și cu modul de executare a acestui contract, autoritatea contractantă trebuie să aprecieze dacă aceste informații au o valoare comercială care nu se limitează la contractul de achiziții în cauză, divulgarea lor fiind de natură să aducă atingere unor interese comerciale legitime sau concurenței loiale.
Pe de altă parte, autoritatea contractantă poate să refuze să acorde accesul la aceste informații atunci când divulgarea lor ar împiedica aplicarea legii sau ar fi contrară unui interes public. Cu toate acestea, atunci când este refuzat accesul integral la informații, autoritatea contractantă trebuie să acorde acces la conținutul esențial al acelorași informații, astfel încât să fie asigurată respectarea dreptului la o cale de atac efectivă.
În special, în ceea ce privește, mai întâi, experiența relevantă a ofertanților și referințele care atestă această experiență și capacitățile lor, Curtea consideră că astfel de informații nu pot fi calificate drept confidențiale în totalitate. Într-adevăr, experiența nu este în general secretă, astfel încât concurenții nu pot fi în principiu privați de informațiile referitoare la aceasta. Ofertanții trebuie să beneficieze, din motive de transparență și pentru a asigura respectarea cerințelor bunei administrări și ale unei protecții jurisdicționale efective, de un acces cel puțin la conținutul esențial al informațiilor transmise de fiecare dintre ei autorității contractante în legătură cu experiența lor și cu referințele care o atestă. Acest acces nu aduce însă atingere circumstanțelor speciale aferente anumitor piețe de produse sau de servicii sensibile care pot justifica în mod excepțional un refuz de informare pentru a asigura respectarea unei interdicții sau a unei cerințe prevăzute de lege sau protecția unui interes public.
În ceea ce privește, în continuare, informațiile privind persoanele fizice sau juridice, inclusiv subcontractanții, pe care un ofertant precizează că se sprijină pentru executarea contractului, Curtea face o distincție între datele care permit identificarea acestor persoane și cele care privesc numai calificările sau capacitățile lor profesionale.
În ceea ce privește datele nominale, Curtea nu exclude, cu condiția să fie plauzibil că ofertantul și experții sau subcontractanții săi au creat o sinergie cu valoare comercială, ca accesul la ele să trebuiască refuzat. Astfel, autoritatea contractantă trebuie să stabilească dacă divulgarea acestor date de identificare riscă să îl expună pe ofertant unei încălcări a protecției confidențialității.
În acest scop, ea trebuie să țină seama de toate împrejurările relevante, inclusiv de obiectul contractului de achiziții în discuție, precum și de interesul ofertantului menționat și al experților sau subcontractanților menționați de a participa, cu aceleași angajamente negociate în mod confidențial, la alte proceduri de achiziții publice. Cu toate acestea, divulgarea unor informații transmise autorității contractante nu poate, în principiu, să fie refuzată dacă aceste informații relevante pentru procedura de achiziții publice în discuție nu au nicio valoare comercială în cadrul mai amplu al activităților acestor operatori economici.
Referitor la datele nenominale, Curtea apreciază că, având în vedere importanța lor pentru atribuirea contractului de achiziții, principiul transparenței și dreptul la o protecție jurisdicțională efectivă impun ca conținutul esențial al unor date precum calificările sau capacitățile profesionale ale persoanelor angajate pentru executarea contractului, dimensiunea sau configurarea efectivelor astfel constituite ori partea din executarea contractului pe care ofertantui intenționează să o încredințeze unor subcontractanți să fie accesibil ansamblului ofertanților.
În ceea ce privește, în sfârșit, concepția proiectelor a căror realizare este preconizată în cadrul unui contract de achiziții și descrierea modului de executare a contractului, Curtea arată că revine autorității contractante sarcina de a examina dacă acestea constituie elemente sau conțin elemente care pot face obiectul unei protecții printr-un drept de proprietate intelectuală, printre altele printr-un drept de autor, și intră astfel sub incidența unui motiv de refuz al divulgării referitor la aplicarea legii.
Ea amintește însă că, chiar și în cazul în care această concepție și această descriere sunt considerate ca reprezentând opere protejate prin dreptul de autor, această protecție este rezervată numai elementelor care sunt expresia unei creații intelectuale proprii autorului ei și care reflectă personalitatea acestuia.
În plus și independent de această examinare, publicarea acestei concepții și a acestei descrieri, care au o valoare comercială, poate denatura concurența, printre altele prin reducerea capacității operatorului economic în cauză de a se distinge prin intermediul respectivei concepții și descrieri în viitoare proceduri de achiziții publice. Așadar, deși este posibil ca accesul integral la informațiile referitoare la concepția proiectelor și la descrierea modului de executare a contractului să trebuiască să fie refuzat, conținutul esențial al acestei părți a ofertelor trebuie totuși să fie accesibil.
adoptarea unei noi decizii de atribuire a contractului, cu condiția ca dreptul procedural național să permită instanței.
Pentru aceste motive, Curtea (Camera a patra) declară:
1) Articolul 18 alineatul (1) și articolul 21 alineatul (1) coroborate cu articolul 50 alineatul (4) și cu articolul 55 alineatul (3) din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE trebuie interpretate în sensul că se opun unei legislații naționale în materie de achiziții publice care impune, cu singura excepție a secretelor comerciale, ca informațiile transmise de ofertanți autorităților contractante să fie publicate în mod integral sau comunicate celorlalți ofertanți, precum și unei practici a autorităților contractante care constă în a accepta în mod sistematic cererile de tratament confidențial cu titlu de secret comercial.
2) Articolul 18 alineatul (1), articolul 21 alineatul (1) și articolul 55 alineatul (3) din Directiva 2014/24 trebuie interpretate în sensul că autoritatea contractantă:
– trebuie, pentru a stabili dacă va refuza, unui ofertant a cărui ofertă a fost respinsă, accesul la informațiile pe care ceilalți ofertanți le‑au prezentat în legătură cu experiența lor relevantă și cu referințele referitoare la aceasta, în legătură cu identitatea și calificările profesionale ale persoanelor propuse pentru executarea contractului și ale subcontractanților și în legătură cu concepția proiectelor a căror realizare este preconizată în cadrul contractului de achiziții și cu modul de executare a acestuia, să aprecieze dacă aceste informații au o valoare comercială care nu se limitează la contractul de achiziții publice în cauză, divulgarea lor fiind de natură să aducă atingere unor interese comerciale legitime sau concurenței loiale;
– poate, pe de altă parte, să refuze să acorde accesul la aceste informații atunci când, deși acestea nu au o astfel de valoare comercială, divulgarea lor ar împiedica aplicarea legii sau ar fi contrară unui interes public și
– trebuie, atunci când este refuzat accesul integral la informații, să acorde ofertantului menționat acces la conținutul esențial al acelorași informații, astfel încât să fie asigurată respectarea dreptului la o cale de atac efectivă.
3) Articolul 18 alineatul (1) din Directiva 2014/24 coroborat cu articolul 67 alineatul (4) din aceasta trebuie interpretat în sensul că
nu se opune includerii printre criteriile de atribuire a contractului a „concepției cu privire la dezvoltarea proiectelor” a căror realizare este preconizată în cadrul contractului de achiziții publice în discuție și a „descrierii modului de executare” a acestui contract, cu condiția ca aceste criterii să fie însoțite de precizări care să permită autorității contractante să evalueze în mod concret și obiectiv ofertele prezentate.
4) Articolul 1 alineatele (1) și (3) din Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2014/23/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014, trebuie interpretat în sensul că în cazul constatării, în cursul soluționării unei căi de atac formulate împotriva unei decizii de atribuire a unui contract de achiziții publice, a unei obligații a autorității contractante de a divulga reclamantului informații care au fost tratate în mod eronat ca fiind confidențiale și a unei încălcări a dreptului la o cale de atac efectivă din cauza nedivulgării acestor informații, această constatare nu trebuie în mod necesar să conducă la adoptarea de către această autoritate contractantă a unei noi decizii de atribuire a contractului, cu condiția ca dreptul procedural național să permită instanței sesizate să adopte, în cursul judecății, măsuri care să restabilească respectarea dreptului la o cale de atac efectivă sau să îi permită să considere că reclamantul poate formula o nouă cale de atac împotriva deciziei de atribuire deja luate. Termenul de introducere a unei astfel de căi de atac nu trebuie să curgă decât din momentul în care acest reclamant are acces la ansamblul informațiilor care au fost calificate în mod eronat drept confidențiale.
