Din conţinutul adresei Curţii de Apel Braşov rezultă că, problema de drept a apărut în cadrul Secţiei de contencios administrativ şi fiscal a acestei instanţe, în cauze având ca
obiect executarea, rezoluțiunea, rezilierea, denunţarea unilaterală sau încetarea a contractelor de achiziţie publică, practica neunitară în ceea ce priveşte competenţa fiind
cauzată de modificarea art. 53 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, fără însă a fi modificate şi prevederile art. 53 alin. (1¹), şi fără a se proceda la corelarea acestor dispoziţii.
Într-o primă orientare, s-a apreciat că, în raport de art. 53 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, modificat prin Legea nr. 208/2022, toate litigiile privind acordarea despăgubirilor
pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, cât şi cele privind executarea, anularea, nulitatea, rezoluțiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a
contractelor sunt de competenţa secţiei de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului, art. 53 alin. (1¹) din Legea nr. 101/2016 fiind abrogat implicit, integral, conform art. V alin.
(2) din Legea nr. 208/2022.
În sensul acestei opinii au fost identificate: sentința civilă nr. 100/28.12.2022, pronunțată în dosarul nr. 8816/2/2022, de Curtea de Apel București – Secția a VI-a civilă
(„cererile vizând executarea unui contract de achiziție publică sunt de competența materială procesuală de soluționare în primă instanță a secției de contencios administrativ şi fiscal a
tribunalului”); sentința nr. 1/27.01.2023, pronunțată în dosarul nr. 801/39/2022, de Curtea de Apel Suceava – Secția a II-a civilă („art. 53 alin. 1 din Legea nr. 101/2016 astfel cum a fost modificat prin Legea 208/2022”).
În a doua opinie s-a reţinut că în situaţia în care rezilierea, rezoluțiunea, denunţarea unilaterală sau încetarea anticipată a contractelor de achiziţie publică se solicită din motive
independente de autoritatea contractantă – respectiv în situaţia în care calitatea de reclamant aparţine autorităţii contractante – cauzele sunt de competenţa secţiei civile a
tribunalului. În sensul acestei opinii nu a fost identificată practică judiciară, fiind o opinie teoretică exprimată la nivelul Tribunalului Covasna. A fost identificată sentința nr. 3/09.01.2023, pronunțată în dosarul nr. 1679/85/2022/a2, de Curtea de Apel Alba Iulia (competenţa de soluţionare aparţine completelor specializate în materia litigii profesioniști).
În conţinutul adresei Curţii de Apel Braşov se mai arată că, problema a fost dezbătută la întâlnirile trimestriale a judecătorilor de la Curtea de Apel Iași, Târgu Mureș şi Brașov,
soluţiile adoptate fiind: întâlnirea trimestrială a judecătorilor de la Curtea de Apel Iași şi instanţele arondate privind problemele de practică judiciară neunitară în materie civilă în trimestrele III – IV/2022 – pct. 1.1 – soluţia însuşită fiind în sensul: „Prin Legea nr. 208/2022 toate litigiile în materia achiziţiilor publice au fost date în competenţa instanţelor de contencios administrativ; atât procesele şi cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, cât şi cele privind executarea, anularea, nulitatea, rezoluțiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor, fără a se face alte distincţii”;
întâlnirea trimestrială a judecătorilor de la Curtea de Apel Târgu Mureș şi instanţele arondate privind problemele de practică judiciară neunitară în materie de contencios
administrativ şi litigii cu profesionişti în trimestrele III – IV/2022 pct. 4 – soluţia însuşită fiind în sensul: „Revine secţiei de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului prin completuri specializate în achiziţii publice competenţa funcţională de soluţionare în primă instanţă a proceselor şi cererilor privind executarea contractului de achiziţie publică înregistrate începând cu data de 13.09.2022 (când a intrat în vigoare Legea nr. 208/2022)”; întâlnirea trimestrială a judecătorilor de la Curtea de Apel Brașov şi instanţele arondate privind problemele de practică judiciară neunitară în materie de contencios administrativ în trimestrele I/2023 pct. 5 – soluţia însuşită fiind în sensul: „toate litigiile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, cât şi cele privind executarea, anularea, nulitatea, rezoluțiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor sunt de competenţa secţiei de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului, prin completuri specializate în achiziţii publice, art. 53 alin. (1¹) din Legea nr. 101/2016 fiind abrogat implicit, integral, conform art. V alin. (2) din Legea nr. 208/2022, aceasta fiind intenţia legiuitorului, rezultată din amendamentul de la pct. 53 din anexa I a Raportului comun asupra proiectului de lege pentru modificarea și completarea Legii nr. 98/2016 privind achizițiile publice, Legii nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, Legii nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii, precum și a Legii nr. 101/2016, aprobat de Comisia pentru industrii și servicii și de Comisia juridice, de
disciplină și imunități spre dezbatere pe fond”.
În opinia, INM cu titlu prealabil, din verificările efectuate am constatat că pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie-Completul pentru soluţionarea recursului în interesul legii, se află RIL nr.1026/1/2023 cu termen 19 iunie 2023, având următorul obiect: „Interpretarea şi aplicarea în timp a dispoziţiilor art. 53 alin. (1) şi alin. (11) din Legea nr. 101/2016 şi art. V
alin. (3) din Legea nr. 208/2022, în sensul de a se stabili competenţa materială de soluţionare a litigiilor privind executarea contractelor de achiziţii publice înregistrate pe
rolul instanţelor după intrarea în vigoare a modificărilor aduse Legii nr. 101/2016 prin Legea nr. 208/2022, respectiv după data de 10.09.2022.
Pentru a determina competenţa de soluţionare a unei cauze în materia achiziţiilor publice, după data intrării în vigoare a Legii nr. 208/2022, publicată în Monitorul Oficial la
data de 12.07.2022, respectiv data de 10.09.2022 şi pentru a interpreta întocmai voinţa legiuitorului exprimată în cuprinsul normei tranzitorii de la Art. V, „prevederile prezentei legi
se aplică procedurilor de atribuire iniţiate după data intrării sale în vigoare”, trebuie să plecăm de reglementarea de ansamblu, pentru că, deşi problema în discuţie priveşte doar legea de remedii, Legea nr. 101/2016, cu modificările şi completările ulterioare, Legea nr.208/2022 nu a modificat doar acest act normativ, ci întregul pachet de reglementări în materia achiziţiilor publice, Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, Legii nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale şi Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, prevederile Art.I-III din lege conţinând numeroase dispoziţii noi în ceea priveşte derularea procedurilor de achiziţie publică, încheierea şi executarea contractelor.
Astfel, interpretând sistematic, se poate susţine că intenţia legiuitorului a fost aceea de a modifica întregul sistem de reglementare în materia achiziţiilor publice, prin urmare şi
sistemul de remedii, fiind în acord cu principiul neretroactivităţii legii, ca prevederile legii modificatoare să se aplice procedurilor de atribuire iniţiate după data intrării sale în
vigoare”, Art V, ca normă tranzitorie aplicându-se şi punctelor I-III şi nu doar punctului IV, pentru că dacă ar fi dorit să se refere doar la legea de remedii ar fi prevăzut expres. În
concordanţă cu principiile privind previzibilitatea şi predictibilitatea legii, la data iniţierii unor proceduri de achiziţie publică, trebuie să fie cunoscute şi remediile şi căile de atac
prevăzute de lege şi aplicabile acelei proceduri de achiziţie publică, respectiv contractului de achiziţie publică încheiat.
Pe de altă parte, deşi legiuitorul a adus modificări, punctuale, cadrului legislativ privind derularea procedurilor de achiziţie, încheierii şi executării contractelor, în materia remediilor a revenit la o reglementare unitară în ceea ce priveşte competenţa, stabilind competenţa instanţei de contencios administrativ pentru toate tipurile de litigii, deşi, anterior intrării în vigoare a Legii nr.208/2022, art.53 din Legea nr.101/2016, stabilea în favoarea instanţei de contencios administrativ şi fiscal soluţionarea litigiilor privind anularea sau nulitatea pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, respectiv în favoarea instanţei civile soluţionarea litigiilor în legătură cu executarea contractelor de achiziţie publică. Prin Art. III pct.2 din OUG nr.25/2022, pentru modificarea şi completarea unor acte normative în domeniul investiţiilor publice, art. 53 alin. (1^1) din Legea nr. 101/2016 s-a
modificat, prevăzând că, „(1^1) Litigiile şi cererile care decurg din executarea contractelor administrative şi cele care decurg din rezilierea, rezoluţiunea, denunţarea unilaterală sau
încetarea anticipată a contractelor de achiziţie publică din motive independente de autoritatea contractantă se soluţionează în primă instanţă, de urgenţă şi cu precădere, de către secţia civilă a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante sau în circumscripţia în care îşi are sediul social/domiciliul reclamantul.”
Astfel, deşi legiuitorul la data de 21.03.2022, reglementase competenţa instanţei, în ceea ce priveşte aceste categorii de litigii, în favoarea secţiei civile a tribunalului în
circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante sau în circumscripţia în care îşi are sediul social/domiciliul reclamantul.”, ulterior la data 10.09.2022, a revenit asupra
acestei reglementări, optând pentru o competenţă unitară, în favoarea secţiei de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului.
În ceea ce priveşte actele constatatoare, prin Decizia nr.25/2021 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru soluţionarea recursului în interesul legii s-a stabilit că
„În interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 166 din Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din
Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv a dispoziţiilor art. 97^1 din
Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a
Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, competenţa de
soluţionare a litigiilor având ca obiect anularea documentului constatator care conţine informaţii referitoare la neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către
contractant/contractantul asociat şi la eventualele prejudicii aparţine instanţei civile, în condiţiile art. 53 alin. (1^1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în
materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea
şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, cu modificările şi completările ulterioare, şi ale art. 8 alin. (2) din Legea contenciosului administrativ nr.
554/2004, cu modificările şi completările ulterioare.”. Cu toate acestea şi în această materie, prin Legea nr.208/2022, a fost completat art.53 cu un nou alineatul (1^3), prin care s-a prevăzut că, „Documentele constatatoare emise de către autoritatea/entitatea contractantă care conţin informaţii referitoare la îndeplinirea sau, după caz, neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant şi, dacă este cazul, la eventualele prejudicii pot fi contestate la secţia de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului, în termen de 30 de zile de la data comunicării acestora contractantului, în conformitate cu prevederile secţiunii a 2-a – Soluţionarea litigiilor în instanţa de judecată.”.
Această modificare legislativă nu a fost aprobată de Cameră, în forma propusă de Senat, care era în concordanţă cu Decizia RIL nr.25/2021, ci, dimpotrivă, a stabilit expres
competenţa de soluţionare a litigiilor având ca obiect anularea documentului constatator care conţine informaţii referitoare la neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către
contractant/contractantul asociat şi la eventualele prejudicii în favoarea secţiei de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului.
Potrivit Raportului comun asupra proiectului de Lege pentru modificarea şi completarea Legii nr.98/2016 privind achiziţiile publice, Legii nr.99/2016 privind achiziţiile sectoriale, Legii nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, precum şi a Legii nr.101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor din data de 21.06.2022, întocmit de Camera Deputaţilor, în calitate de cameră decizională, prin care s-au aprobat şi s-au adus anumite amendamente la textul legii propus de Senat, se argumentează modificarea legislativă, astfel:”In vederea stabilirii unei abordări unitare atât în ceea ce privește litigiile ce se nasc din executarea contractelor, cât și din contestarea actelor administrative emise de autoritățile/entitățile contractante cu privire la modul de îndeplinire a obligațiilor contractuale, este necesară stabilirea competențelor de soluționare în sarcina completurilor specializate din cadrul secției de contencios administrativ.”
Dincolo de aspectele legate de respectarea principiului bicameralismului, care au fost supuse deja controlului Curţii Constituţionale, se poate stabili cu certitudine că intenţia
legiuitorului a fost de reglementare unitară a tuturor procedurilor de remedii prevăzute de Legea nr.101/2016 în favoarea completurilor specializate ale instanţelor de contencios administrativ. Potrivit art. V alin. 2 şi 3 din Legea nr. 208/2022, „La data intrării în vigoare a prezentei legi, orice dispoziţii contrare se abrogă. Prevederile prezentei legi se aplică
procedurilor de atribuire iniţiate după data intrării sale în vigoare.”.
Pornind de la conţinutul acestor dispoziţii se pune întrebarea dacă, legea nouă se aplică şi procedurilor iniţiate anterior datei de 10.09.2022, dar nefinalizate la acea dată,
celor finalizate dar în care încă nu s-a încheiat contractele şi la contractele aflate în derulare şi neexecutate, ori litigiilor născute ulterior executării acestora.
Pentru a răspunde la această întrebare, trebuie să pornim inclusiv de la conţinutul art. IV din lege, care nu se referă la procedurile de achiziţie publică, ci are ca obiect de
reglementare: procesele şi cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum şi cele privind executarea,
anularea, nulitatea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor (pct.1 cu referire la art.53 alin.1); documentele constatatoare emise de către autoritatea/entitatea
contractantă care conţin informaţii referitoare la îndeplinirea sau, după caz, neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant şi, dacă este cazul, la eventualele prejudicii
pot fi contestate la secţia de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului,(pct.2 cu referire la introducerea după alineatul (1^2) al articolului 53, a unui nou alineat, alineatul
(1^3).
Se observă aşadar, că Legea nr. 208/2022 nu a modificat întregul sistem de remedii prevăzut de Legea nr. 101/2016, care mai cuprinde contestaţia formulată la CNSC şi
plângerea adresată curţii de apel în cadrul procedurii administrative jurisdicţionale, precum şi contestaţia formulată pe cale judiciară, care au ca obiect de reglementare controlul de
legalitate asupra procedurii de achiziţie publică, prevederile art.53-58 făcând parte din Secţiunea 2, „soluţionarea litigiilor în instanţă” şi care se plasează ulterior încheierii
procedurii de atribuire şi încheierea contractului de achiziţie publică. În contextul în care, aşa cum s-a arătat, prevederile Art.I-III din Legea nr.208/2022 conţine şi dispoziţii noi cu caracter substanţial în ceea priveşte derularea procedurilor de achiziţie publică, încheierea şi executarea contractelor, iar norma tranzitorie prevede că prevederile prezentei legi se aplică procedurilor de atribuire iniţiate după data intrării sale în vigoare şi că orice dispoziţii contrare se abrogă, rezultă că art.V alin.3 nu se referă la art.IV care nu reglementează procedurile de atribuire ci competenţa de soluţionare a litigiilor, având un evident caracter procesual. Norma stabileşte numai ultraactivitatea normelor de drept material ce reglementează modalitățile de atribuire, prin raportare la data de începere a procedurii de atribuire, iar nu şi a normelor de drept procesual, care reglementează competenţa de soluţionare a litigiilor.
În concordanţă cu opiniile exprimate în acest sens, formatorii INM sunt de acord că prin norma tranzitorie legiuitorul a exclus de sub incidenţa modificărilor şi completărilor
aduse Legilor nr.98 – 100/2016 doar aspectele vizând procedurile de atribuire, spre a nu interfera în desfăşurarea procedurilor de atribuire aflate în curs, dar nu şi aspectele vizând
procesele, a căror reglementare din perspectivă temporală se va determina în acord cu dispoziţiile art.24 Cod procedură civilă, potrivit căruia „dispoziţiile legii noi de procedură se
aplică numai proceselor şi executărilor silite începute după intrarea acesteia în vigoare.”.
Aşadar, competenţa materială a instanţei este cea prevăzută de lege la data sesizării, astfel încât, în situaţia în care, reclamantul s-a adresat instanţei anterior datei de 10.09.2022, data intrării în vigoare a Legii nr. 208/2022, în toate cazurile, competenţa materială de soluţionare a cauzei în primă instanţă aparţine secţiei de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului.
Pentru aceste considerente, au fost propuse următoarele soluții: În principal, având în vedere rolului prioritar al Înaltei Curți de Casaţie şi Justiţie în prevenirea practicii judiciare neunitare precum și în unificarea acesteia, lăsarea nesoluționată a problemei de drept.
În subsidiar.
În interpretarea art. V alin. (3) coroborate cu prevederile art.IV din Legea nr. 208/2022, pentru modificarea şi completarea Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice,
Legii nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, Legii nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, precum şi a Legii nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 697/12.07.2022, procesele şi cererile formulate după data de 10.09.2022 având ca obiect: acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, privind executarea, anularea, nulitatea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor, anularea Documentele constatatoare emise de către autoritatea/entitatea contractantă care conţin informaţii referitoare la îndeplinirea sau, după caz, neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant şi eventualele prejudicii, sunt de competenţa secţiei de contencios administrativ şi fiscal a
tribunalului.
