În cazul infracțiunii prevăzut de art. 13 indice 2 din legea 78/2000 elementul de particularitate față de infracțiunea tip, respectiv cea prevăzută de art. 297 C. penal, este dat de realizarea certă a unei urmări imediate secundare – funcționarul public a obținut pentru sine sau pentru altul un avantaj patrimonial/folos necuvenit. În acest context și, în raport de considerentele deciziei nr.458 din 22 iunie 2017 a Curții Constituționale a României prin care s-a stabilit că noțiunea de pagubă materială nu se suprapune noțiunii de folos necuvenit, se reține faptul că producerea unei pagube materiale, deși uneori se poate converti într-un folos necuvenit, nu este întotdeauna echivalentă cu obținerea acestui folos.
Prin sentința penală nr. 2014 pronunțată la data de 27 decembrie 2019 de Judecătoria Cluj-Napoca în temeiul art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 248 Cod penal 1968 cu aplicarea art. 5 Cod penal, precum și art. 396 alin. (2) Cod procedură penală a fost condamnat inculpatul A, la pedeapsa de 3 ani închisoare, pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice asimilată infracțiunilor de corupție.
A. În temeiul art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 248 Cod penal 1968 cu aplicarea art. 5 Cod penal, precum și art. 396 alin. (2) Cod procedură penală, a fost condamnat inculpatul A la pedeapsa de 3 ani închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice asimilată infracțiunilor de corupție.
În temeiul art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 248 Cod penal 1968 cu aplicarea art. 5 Cod penal, precum și art. 396 alin. (2) Cod procedură penală, a fost condamnat inculpatul A la pedeapsa de 3 ani închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice asimilată infracțiunilor de corupție.
În temeiul art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 248 Cod penal 1968 cu aplicarea art. 5 Cod penal, precum și art. 396 alin. (2) Cod procedură penală, condamnă pe inculpatul A la pedeapsa de 3 ani închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice asimilată infracțiunilor de corupție.
În temeiul art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 248 Cod penal 1968 cu aplicarea art. 5 Cod penal, precum și art. 396 alin. (2) Cod procedură penală, a fost condamnat inculpatul A la pedeapsa de 3 ani închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice asimilată infracțiunilor de corupție.
În temeiul art. 33 lit. a) și art. 34 lit. b) Cod penal 1968 au fost contopite cele 5 pedepse aplicate inculpatului și aplică astfel acestuia pedeapsa cea mai grea, de 3 ani închisoare.
În temeiul art. 861 alin. (2) Cod penal 1968, s-a dispuse suspendarea executării pedepsei aplicate inculpatului sub supraveghere, pe durata unui termen de încercare de 6 ani, stabilit potrivit dispozițiilor art. 862 alin. (1) Cod penal 1968.
B. În temeiul art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 248 Cod penal 1968 cu aplicarea art. 5 Cod penal, precum și art. 396 alin. (2) Cod procedură penală a fost condamnat inculpatul B, la pedeapsa de 3 ani închisoare, pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice asimilată infracțiunilor de corupție.
În temeiul art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 248 Cod penal 1968 cu aplicarea art. 5 C. pen., precum și art. 396 alin. (2) Cod procedură penală, a fost condamnat inculpatul B la pedeapsa de 3 ani închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice asimilată infracțiunilor de corupție.
În temeiul art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 248 Cod penal 1968 cu aplicarea art. 5 Cod penal, precum și art. 396 alin. (2) Cod procedură penală, a fost condamnat inculpatul B la pedeapsa de 3 ani închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice asimilată infracțiunilor de corupție.
În temeiul art. 33 lit. a) și art. 34 lit. b) Cod penal 1968 au fost contopite cele 3 pedepse aplicate inculpatului și aplică astfel acestuia pedeapsa cea mai grea, de 3 ani închisoare.
În temeiul art. 861 alin. (2) Cod penal, s-a dispus suspendarea executării pedepsei aplicate inculpatului sub supraveghere, pe durata unui termen de încercare de 5 ani și 6 luni, stabilit potrivit dispozițiilor art. 862 alin. (1) Cod penal 1968.
Împotriva acestei hotărâri au formulat apel Parchetul de pe lângă Judecătoria Cluj-Napoca și inculpații A și B.
Prin decizia penală nr.612 din 23 aprilie 2021 a Curții de Apel Cluj, Secția Penală și de minori au fost respinse, ca nefondate, apelurile declarate de Parchetul de pe lângă Judecătoria Cluj-Napoca și apelanții – inculpați A și B împotriva sentinței penale nr. 2014/2019, pronunțată de Judecătoria Cluj-Napoca la data de 27.12.2019 în dosar nr. x/211/2018.
Împotriva deciziei penale nr.612 din 23 aprilie 2021 a Curții de Apel Cluj, Secția Penală și de minori, printre alții, inculpații: A și B la data de 29.04.2021 au declarat recurs în casație.
1. Inculpatul A a invocat cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 Cod procedură penală „ inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală” a solicitat admiterea recursului în casație, casarea deciziei și, în rejudecare, achitarea întrucât a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală, pe motiv că nu sunt întrunite elementele de tipicitate ale infracțiunii prevăzut de art. 132 din Legea nr.78/2000.
2. Inculpatul B prin apărător ales, a invocat, printre altele, cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 Cod procedură penală „ inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală”
Fapta reținută prin decizia penală criticată și normele de incriminare ale infracțiunii pentru care a fost condamnat nu există identitate, iar ca atare fapta materială concret imputată nu se pliază pe elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu.
Prin Încheierea din data de 29 septembrie 2021, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, Secția Penală, au fost admise, în principiu, cererile de recurs în casație formulate de inculpații A și B, împotriva deciziei penale nr.612 din 23 aprilie 2021 pronunțate de Curtea de Apel Cluj, Secția penală și de minori în dosarul nr. x/211/2018.
Analizând recursurile în casație formulate de inculpații A și B împotriva deciziei penale nr.612 din 23 aprilie 2021 pronunțate de Curtea de Apel Cluj, Secția penală și de minori în dosarul nr. x/211/2018, Înalta Curte apreciază că acestea sunt nefondate pentru considerentele ce se vor arăta în continuare:
În esență, în recursul în casație formulat de inculpatul A, pentru reținerea cazului de casare prevăzut de 438 alin. (1) pct. 7 Cod procedură penală, s-au invocat, între altele, următoarele aspecte:
– nu există un folos necuvenit obținut de SC C SRL, de asemenea element de tipicitate al infracțiunii prevăzut de art. 13 ind. 2 din Legea 78/2000.
Înalta Curte apreciază că motivele invocate de recurentul inculpat A sunt neîntemeiate din perspectiva următoarelor argumente:
În concret prin decizia penală nr.612 din 23 aprilie 2021 pronunțată de Curtea de Apel Cluj, Secția penală și de minori în dosarul nr. x/211/2018, în referire la inculpatul A s-au reținut următoarele:
Aferent perioadei infracționale 26.04.2010 – 8.12.2010, imputabile inculpatului A, nu s-a încheiat contract în formă scrisă, nu era permisă achiziția directă, dată fiind valoarea de peste 15.000 euro a contractului rezultată din însumarea sumelor facturate de prestator și plătite, iar în consecință, nu s-a respectat niciuna din prevederile legilor speciale care impuneau delegarea de gestiune operatorilor licențiați, în condiții de licitație publică sau negociere directă.
Aferent perioadei infracționale 16.03.2011 – 8.09.2011, imputabile inculpatului A, deși a existat un contract în formă scrisă pentru prestarea serviciilor de curățenie stradală, încheierea acestuia prin atribuire directă, deși în acord cu prevederile art. 19 din OUG nr. 34/2006, nu a respectat procedura consacrată de prevederile Legii nr. 51/2006 și ale Legii nr. 101/2006 – lipsă operator licențiat, lipsă contract de delegare a gestiunii, lipsă HCL de stabilire a procedurii de delegare, lipsă regulament al serviciului, lipsă caiet de sarcini, lipsă contract – cadru de prestare a serviciului.
Aferent perioadei infracționale 5.04.2012 – 24.05.2012 imputabile inculpatului A, nu s-a încheiat contract în formă scrisă, lipsă operator licențiat, lipsă contract de delegare a gestiunii, lipsă HCL de stabilire a procedurii de delegare, lipsă regulament al serviciului, lipsă caiet de sarcini, lipsă contract – cadru de prestare a serviciului.
Aferent perioadei infracționale 31.12.2010 – 15.03.2011, imputabile inculpatului A (corespunzător serviciului de deszăpezire , deși a existat un contract în formă scrisă pentru prestarea serviciilor de deszăpezire, încheierea acestuia prin atribuire directă, deși în acord cu prevederile art. 19 din OUG nr. 34/2006, nu a respectat procedura consacrată de prevederile Legii nr. 51/2006 și ale Legii nr. 101/2006 – lipsă operator licențiat, lipsă contract de delegare a gestiunii, lipsă HCL de stabilire a procedurii de delegare, lipsă regulament al serviciului, lipsă caiet de sarcini, lipsă contract – cadru de prestare a serviciului.
Aferent perioadei infracționale 31.12.2011 – 5.04.2012, imputabile inculpatului A, (corespunzător serviciului de deszăpezire), s-a procedat în mod nelegal la divizarea contractului prin includerea în prestarea aceluiași serviciu a doi furnizori, prin urmare, dată fiind valoarea serviciilor contractate, nu erau incidente prevederile art. 19 din OUG nr. 34/2006; nu s-a respectat nici procedura consacrată de prevederile Legii nr. 51/2006 și ale Legii nr. 101/2006 – lipsă operator licențiat, lipsă contract de delegare a gestiunii, lipsă HCL de stabilire a procedurii de delegare, lipsă regulament al serviciului, lipsă caiet de sarcini, lipsă contract – cadru de prestare a serviciului.
În esență, în recursul în casație formulat de inculpatul B pentru reținerea cazului de casare prevăzut de 438 alin. (1) pct. 7 Cod procedură penale, s-a arătat că încălcarea legii penale s-a realizat prin greșita condamnare a inculpatului pentru o faptă care nu întrunește elementele de tipicitate ale infracțiunii, cele proclamate imperativ de către legiuitor.
S-a susținut că fapta reținută prin hotărârea de condamnare nu este prevăzută de legea penală întrucât nu întrunește elementele de tipicitate impuse de art. 297 alin.1 cod penal raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000, respectiv latura obiectivă.
Se consideră că între fapta reținută prin decizia penală criticată și normele de incriminare ale infracțiunii pentru care inculpatul B a fost condamnat nu există identitate, iar ca atare fapta materială concret imputată nu se pliază pe elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu.
Se arată că elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu nu sunt întrunite sub aspectul elementului material al infracțiunii și că punctul de plecare îl constituie împrejurările de fapt reținute de instanțe, potrivit cărora inculpatul B, în mod defectuos, a achiziționat și achitat plata unor servicii fără respectarea dispozițiilor legale, respectiv: nu s-a încheiat un contract informă scrisă, serviciile nu au fost atribuite printr-o hotărâre a consiliului local, nu s-a întocmit regulament al serviciului de salubrizare și caiet de sarcini; nu au fost aprobate de consiliul local tarifele care nu au fost nici fundamentate de operator și erau supradimensionate, serviciile au fost atribuite unui operator nelicențiat cu menținerea atribuirii și după perioada în care operatorul trebuia să obțină licența, nu a existat nici o estimare a valorii achiziției cum ar fi impus OUG 34/2006, iar valoarea serviciilor achiziționate pentru Comuna X a depășit chiar și pragul de 15000 euro și această în perioada 24.07.2012 – 25.02.2013.
În concret prin decizia penală nr.612 din 23 aprilie 2021 pronunțată de Curtea de Apel Cluj, Secția penală și de minori în dosarul nr. x/211/2018, în referire la inculpatul B s-au reținut următoarele:
Inculpatul B, în perioada 24.07.2012 (data emiterii primei ordonanțări la plată) – 29.11.2012 (data emiterii ultimei ordonanțări la plată), în calitate de primar al comunei X, coordonator al realizării serviciilor publice de interes local prestate prin intermediul organismelor prestatoare de servicii publice și de utilitate publică de interes local, responsabil de luarea de măsuri pentru organizarea executării și executarea în concret inclusiv a activităților din domeniul salubrizării, precum și în calitate de ordonator principal de credite (conform art. 57 și urm. din Legea 215/2001 privind administrația publică locală, aspecte reglementate în prezent de art. 148 și urm. din OUG 57/2019 privind Codul Administrativ), și-a îndeplinit, cu intenție, în mod defectuos (cu încălcarea legii) atribuțiile de serviciu prin atribuirea și plata subsecventă a serviciilor de curățenie stradală a localității X pentru anul 2012 (parțial, după preluarea mandatului de primar) în condiții de nelegalitate (nu s-a încheiat un contract în formă scrisă, serviciile nu au fost atribuite printr-o hotărâre a consiliului local, nu s-au întocmit regulament al serviciului de salubrizare și caiet de sarcini, nu au fost aprobate de consiliul local tarifele care nu au fost nici fundamentate de operator și erau supradimensionate, iar serviciile au fost atribuite unui operator nelicențiat cu menținerea atribuirii și după perioada în care operatorul trebuia să obțină licența, nu a existat nici o estimare a valorii achiziției cum ar fi impus OUG 34/2006, iar valoarea serviciilor de curățenie stradală achiziționate pentru Comuna X pe anul 2012 a depășit chiar și pragul de 15000 euro), efectuând pe seama Comunei X, pentru aceste servicii atribuite în condiții de nelegalitate și la tarife supradimensionate, plăți în cuantum de 54.126 lei cu TVA, acțiuni prin care s-a cauzat o pagubă în patrimoniul UAT Comuna X, în cuantum de 25.747,03 lei cu TVA, sumă ce se constituie și în folosul necuvenit obținut pentru SC C SRL.
Inculpatul B, în perioada 06.03.2013 (data emiterii primei ordonanțări la plată) – 11.12.2013 (data emiterii ultimei ordonanțări la plată), în calitate de primar al comunei X, coordonator al realizării serviciilor publice de interes local prestate prin intermediul organismelor prestatoare de servicii publice și de utilitate publică de interes local, responsabil de luarea de măsuri pentru organizarea executării și executarea în concret inclusiv a activităților din domeniul salubrizării, precum și în calitate de ordonator principal de credite (conform art. 57 și urm. din Legea 215/2001 privind administrația publică locală, aspecte reglementate în prezent de art. 148 și urm. din OUG 57/2019 privind Codul Administrativ), și-a îndeplinit, cu intenție, în mod defectuos (cu încălcarea legii) atribuțiile de serviciu prin atribuirea și plata subsecventă a serviciilor de curățenie stradală a localității X pentru anul 2013 în condiții de nelegalitate (nu s-a încheiat un contract în formă scrisă, serviciile nu au fost atribuite printr-o hotărâre a consiliului local, nu s-au întocmit regulament al serviciului de salubrizare și caiet de sarcini, nu au fost aprobate de consiliul local tarifele care nu au fost nici fundamentate de operator și erau supradimensionate, iar serviciile au fost atribuite unui operator nelicențiat cu menținerea atribuirii și după perioada în care operatorul trebuia să obțină licența, nu a existat nici o estimare a valorii achiziției cum ar fi impus OUG 34/2006), efectuând pe seama Comunei X, pentru aceste servicii atribuite în condiții de nelegalitate și la tarife supradimensionate, plăți în cuantum de 98.880,7 lei cu TVA, acțiuni prin care s-a cauzat o pagubă în patrimoniul UAT Comuna X, în cuantum de 54.100,3 lei cu TVA, sumă ce se constituie și în folosul necuvenit obținut pentru SC C SRL (contravaloarea reală a serviciilor),
Inculpatul B, în perioada 17.12.2012 (data emiterii primei ordonanțări la plată) – 25.02.2013 (data emiterii ultimei ordonanțări la plată), în calitate de primar al comunei X, coordonator al realizării serviciilor publice de interes local prestate prin intermediul organismelor prestatoare de servicii publice și de utilitate publică de interes local, responsabil de luarea de măsuri pentru organizarea executării și executarea în concret inclusiv a activităților din domeniul salubrizării, precum și în calitate de ordonator principal de credite (conform art. 57 și urm. din Legea 215/2001 privind administrația publică locală, aspecte reglementate în prezent de art. 148 și urm. din OUG 57/2019 privind Codul Administrativ), și-a îndeplinit, cu intenție, în mod defectuos (cu încălcarea legii) atribuțiile de serviciu prin atribuirea și plata subsecventă a serviciilor de deszăpezire a localității X pentru anul 2012-2013 (parțial) în condiții de nelegalitate (serviciile nu au fost atribuite printr-o hotărâre a consiliului local, nu s-au întocmit regulament al serviciului de salubrizare și caiet de sarcini, nu au fost aprobate de consiliul local tarifele care nu au fost nici fundamentate de operator și erau supradimensionate, serviciile au fost atribuite unui operator nelicențiat cu menținerea atribuirii și după perioada în care operatorul trebuia să obțină licența, convențiile fiind împărțite între două firme cu rezultatul depășirii pragului valoric reglementat de OUG 34/2006 pentru achiziția directă), efectuând pe seama Comunei X, pentru aceste servicii atribuite în condiții de nelegalitate și la tarife supradimensionate, plăți în cuantum de 109.194,4 lei cu TVA
Referitor la susținerea recurenților inculpați A și B potrivit cu care nu ar fi întrunite elementele de tipicitate ale infracțiunii de abuz în serviciu prevăzut de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 Cod penal întrucât prin încălcarea atribuțiilor de serviciu nu s-ar fi obținut pentru sine sau pentru altul un avantaj patrimonial/folos necuvenit, Înalta Curtea o apreciază ca fiind neîntemeiată din perspectiva următoarelor considerente:
Un alt element de tipicitate al infracțiunii prevăzut de art. 13 ind.2 din legea 78/2000 îl reprezintă obținerea unui avantaj sau folos necuvenit. Astfel, în cazul infracțiunii prevăzut de art. 13 ind.2 din legea 78/2000 elementul de particularitate este dat de realizarea certă a unei urmări imediate secundare – funcționarul public a obținut pentru sine sau pentru altul un avantaj patrimonial/folos necuvenit.
Diferențierea dintre paguba materială și folosul necuvenit a fost explicată de Curtea Constituțională în Decizia nr. 458 din 22 iunie 2017, prin care s-a admis excepția de neconstituționalitate și s-a constatat că dispozițiile art.15 din Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, raportate la art. 132 din același act normativ, cu referire la infracțiunea de abuz în serviciu, sunt neconstituționale.
Potrivit acestei decizii, paragraful 33, noțiunea de pagubă materială nu se suprapune noțiunii de folos necuvenit (regăsit în dispozițiile art.132 din Legea nr.78/2000). Curtea Constituțională a analizat separat cele două elemente, tocmai pentru că acestea au o existență de sine stătătoare în contextul săvârșirii infracțiunii.
Cu alte cuvinte, producerea pagubei, deși uneori se poate converti într-un folos necuvenit, nu este întotdeauna echivalentă cu obținerea acestui folos.
De asemenea, cele două elemente nu se exclud reciproc, ci, din contră, doar după constatarea întrunirii elementelor constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu în forma sa tip, care presupune cauzarea pagubei sau vătămarea drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice, se poate trece la a se constata dacă s-a obținut de către funcționar un folos necuvenit, fiind, în consecință, săvârșită infracțiunea prevăzută de art.132 din Legea nr.78/2000.
Înalta Curte constată că firmele SC C SRL, SC D SRL și SC E SRL au obținut foloase necuvenite, care, în această cauză se suprapun cu prejudiciul cauzat unității administrative teritoriale.
Înalta Curte constată că prețurile și tarifele practicate de operatorii de servicii s-au stabilit în afara cadrului legal, fiind, totodată, mai mari decât cele care puteau fi stabilite dacă s-ar fi respectat legislația în vigoare, această diferență constituind folosul necuvenit obținut de aceste societăți.
Referitor la susținerile recurenților inculpați că operatorii de servicii au practicat prețuri egale și uneori chiar mai mici în raport cu alți operatori, acest aspect nu poate fi verificat pe calea recursului în casație întrucât procedura, într-o astfel de cale de atac, nu permite reaprecierea materialului probator.
Aceste susțineri constituie o critică a modului în care instanța de apel a soluționat, pe fond, cauza. În procedura recursului în casație se verifică legalitatea hotărârii în raport de încadrarea juridică și circumstanțele reținute, în mod definitiv, de instanța care a judecat apelul.
Pentru considerentele expuse, potrivit art.448 alin.(1) pct.1 Cod procedură penală, Înalta Curte a respins ca nefondate, recursurile în casație formulate de inculpații B și A împotriva deciziei penale nr.612 din data de 23 aprilie 2021 pronunțată de Curtea de Apel Cluj – Secția penală și de minori, în dosarul nr. x/211/2018.
