Art. 20 alin. (4) din O.U.G. nr. 74/2009 reglementează, explicit, două cazuri de restituire a garanţiei, constituite potrivit alin. (2) al aceluiaşi articol, către beneficiarul public sau privat al unui sprijin pentru investiţii finanţat din Fondul European Agricol pentru Dezvoltare Rurală, cedent în acordul de garantare.
Prin teza I a alin. (4) se prevede că garanția este eliberată în situaţia în care autoritatea contractantă constată că suma cheltuielilor reale efectuate ce corespund contribuțiilor financiare ale Uniunii Europene şi publice naţionale pentru investiţii depăşeşte suma avansului acordat beneficiarului, condiţia privind caracterul justificat al cheltuielilor fiind, în această situaţia, subînțeleasă.
Prin teza a II-a a alin.(4) se prevede că în ipoteza normativă mai sus arătată, garanția este eliberată şi atunci când avansul nejustificat a fost restituit autorităţii contractante în procent de 110% din valoarea nejustificată de către beneficiar. Folosirea formei verbale temporale de trecut a verbului „a fi” impune concluzia potrivit căreia eliberarea garanţiei se face doar în cazul în care autoritatea contractantă constată că avansul nejustificat a fost restituit de către beneficiar în procentul de 110%, care se calculează la valoarea cheltuielilor nejustificate prin documentele prezentate.
Prin urmare, norma de drept nu este aplicabilă şi garanția nu se eliberează în cazul în care avansul nejustificat nu a fost restituit sau a fost restituit într-un procent mai mic decât cel prevăzut de norma de drept. În acest caz, potrivit alin. (7) al art. 20, care reglementează cazurile de executare a scrisorilor de garanţie de către autoritatea contractantă, garanţia nu se eliberează ci se execută.
În acest context, termenul de 5 zile prevăzut de art. 20 alin.(4) din O.U.G. nr. 74/2009 este un termen legal, instituit de legiuitor pentru eliberarea garanţiei de către fondul de garantare beneficiarului constituitor al acesteia în cazul în care prin notificarea emisă de autoritatea contractantă se confirmă restituirea avansului nejustificat de către beneficiar, notificare comunicată fondului de garantare emitent al scrisorii de garanţie, cu scopul înștiințării acestuia asupra obligaţiei de a elibera garanţia constituită de beneficiar în baza contractului de finanțare.
Prin urmare, acest termen nu este un termen de grație ce trebuie acordat beneficiarului în vederea restituirii benevole a avansului nejustificat şi, cu atât mai puţin, nu este un termen prohibitiv, în sensul art. 185 alin.(2) C.proc.civ., ce ar opri formularea cererii de executare a scrisorii de garanţie mai înainte de împlinirea sa.
Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Iaşi – Secţia a II a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, la data de 17.12.2020, reclamanta Comuna A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, să se constate că pârâta nu este îndreptăţită să solicite executarea scrisorii de garanţie de restituire a avansului nr. IG153301275/15.12.2015
În drept, au fost invocate dispoziţiile art. 35 C.proc.civ.
Prin întâmpinare, pârâta a invocat excepţia inadmisibilităţii acţiunii, iar în subsidiar, a solicitat respingerea acţiunii ca neîntemeiată.
Prin sentinţa nr. 188 din 10.03.2021, Tribunalul Iași a admis excepţia inadmisibilităţii acţiunii şi a respins acţiunea, ca inadmisibilă.
Prin decizia nr. 629 din 06.09.2021, Curtea de Apel Iaşi – Secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis recursul reclamantei împotriva sentinţei nr. 188/2021 şi a trimis cauza spre rejudecare Tribunalului Iaşi – Secţia I civilă.
Prin sentinţa nr. 2620 din 25.11.2021, Tribunalul Iaşi – Secţia I civilă a admis acţiunea şi a constatat că pârâta nu are dreptul a solicita executarea scrisorii de garanţie de restituire a avansului nr. IG153301275/15.12.2015.
Prin decizia nr. 296 din 20.06.2022, Curtea de Apel Iaşi-Secţia civilă a respins apelul formulat de pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale împotriva sentinţei nr. 2620/2021.
Împotriva acestei decizii a declarat recurs întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. 1 pct. 8 C.proc.civ., pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale.
A arătat recurenta că instanţa de apel a interpretat în mod greşit dispoziţiile art. 20 din O.U.G. nr. 74/2009, refuzând să dea valoarea de normă specială în materia acordării de fonduri comunitare şi naţionale nerambursabile dispoziţiilor O.U.G. nr. 74/2009, deşi le invocă în motivarea deciziei atacate, dar dându-le o interpretare proprie şi în favoarea unui beneficiar care nu şi-a respectat obligaţiile contractului de finanţare C 125A011112400012/24.11.2015 pentru a putea beneficia de avans în condiţii legale şi contractuale. Astfel, instanţa de control judiciar în mod greşit condiționează formularea cererii de executare a scrisorii de garanţie de respectarea unui termen de 5 zile acordat beneficiarului pentru plata avansului încasat şi nejustificat, fără a lua în considerare lăsarea fără efecte a cererii de executarecare, dacă ar fi fost întocmită aşa cum reţine instanţa de fond (după trecerea unui termen de 5 zile acordat beneficiarului pentru plată voluntară), ar fi fost întocmită cu respectarea termenului, dar cu depăşirea valabilității scrisorii de garanţie bancară, scrisoare care expira în data de 24.11.2020.
Plata voluntară din 19.11.2020 semnifică, în fapt, recunoașterea caracterului nejustificat al avansului încasat de beneficiar.
Din coroborarea art. 20 alin. 7 cu art. 20 alin. 5 din O.U.G. nr. 74/2009, reiese că singurul termen de respectat pentru Autoritatea Contractantă este durata de execuţie a proiectului, respectiv „Suma avansului se justifică pe bază de documente până la expirarea duratei de execuţie a proiectului prevăzute în contractul de finanţare/acte adiţionale la acesta.” Aşadar, pentru executarea scrisorii de garanţie bancară, Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale trebuie să îndeplinească următoarele condiţii: sumele acordate reprezentând avansuri nu sunt justificate; avansurile acordate nu sunt justificate pe bază de documente până la expirarea duratei de execuţie a proiectului prevăzute în contractul de finanţare/acte adiţionale la acesta; AFIR formulează cerere de executare a scrisorilor de garanţie bancară. În opinia recurentei, soluţiile pronunţate de instanţele anterioare înseamnă a valida comportamentul speculativ şi nelegal al beneficiarului Comuna A. care prin Scrisoarea de garanţie pentru restituirea avansului nr. IG 153301275/15.12.2015 se obligase „în mod irevocabil să plătească în favoarea Agenţiei pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, în termen de maximum 15 zile lucrătoare de la data primirii cererii scrise de executare a prezentei scrisori de garanţie, orice sumă până la concurenţa valorii care reprezintă maximum 110% din valoarea avansului acordat, la prima cerere de executare, care decurge din neîndeplinirea obligaţiilor ce revin contractantului, referitoare la utilizarea şi justificarea avansului, cum sunt acestea prevăzute în contractul de finanţare menţionat mai sus, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi în legislaţia în vigoare. Plata scrisorii de garanţie se va face de către Fond în termenul menţionat, fără nicio altă formalitate suplimentară faţă de cele prevăzute mai sus, din partea AFIR.” Precizează recurenta că dispoziţiile legale care au stat la baza emiterii Notificării cu privire la obligaţia restituirii sumelor reprezentând avansuri acordate şi nejustificate, precum şi a formulării cererii de executare a scrisorii de garanţie din 15.12.2015, înregistrată sub nr. 9320/24.11.2020, sunt reprezentate de art. 20 alin. 4 şi alin. 7 din O.U.G. nr. 74/2009 privind gestionarea fondurilor comunitare nerambursabile.
Recurenta a respectat dispoziţiile art. 20 alin. 7 din O.U.G. nr. 74/2009, solicitând executarea beneficiarului pentru suma rămasă de executat, respectiv pentru suma de 163.939,40 lei. Astfel, autoritatea contractantă a respectat dispoziţiile legale care impun doar formularea cererii de executare în termenul de valabilitate a scrisorii de garanţie, aşa cum rezultă din conţinutul scrisorii de garanţie, respectiv „Garanţia emisă de Fondul de Garantare X. SA este valabilă până la data de 24.11.2017 şi expiră automat în întregime în cazul în care cererea de executare din partea Agenţiei pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale nu este transmisă în scris până cel târziu la data menţionată mai sus, indiferent dacă prezenta scrisoare de garanţie este sau nu restituită”.
Mai arată recurenta că suma pe care beneficiarul Comuna A. o datora autorităţii contractante, potrivit Notificării emise de CRFIR 1 nr. 9094/23.11.2020 era în valoare de 1.803.333,40 lei, iar suma rămasă a fi executată este de 163.939,40 lei, deoarece beneficiarul a achitat doar contravaloarea avansului acordat şi nejustificat în cuantum de 1.639.394,00 lei.
Beneficiarul a încasat un avans la data de 18.12.2015, pe care l-a returnat către AFIR abia la data de 20.11.2020, folosindu-l timp de 5 ani, fără să realizeze investiţiile prevăzute în contractul de finanţare, iar pentru acest avans se plătesc dobânzi de 10% şi nu accesorii conform Codului de procedură Fiscală, care ar avea o valoare mult mai mare.
Astfel, în temeiul art. 20 din O.U.G. nr. 74/2009 privind gestionarea fondurilor comunitare, preluat şi în dispoziţiile contractului de finanţare nr. C125AO11112400012/24.11.2015, se prevede că „(1) Beneficiarii publici şi privaţi ai unui sprijin pentru investiţii, finanţat din FEADR, pot solicita APDRP plata unui avans, în conformitate cu prevederile din PNDR. (…) (5) Suma avansului se justifică pe baza de documente până la expirarea duratei de execuţie a proiectului prevăzute în contractul de finanţare/acte adiţionale la acesta.”
Potrivit scrisorii de garanţie bancare nr. IG153301275, Fondul de Garantare X. SA s-a angajat să plătească, la prima cerere a recurentei, suma ce face obiectul scrisorii fără a ţine seama de valabilitatea şi efectele contractului mai sus menţionat (nr. C125AO11112400012/24.11.2015).
Totodată, în acord cu legislaţia în vigoare şi cu prevederile Manualului de procedură pentru constatare nereguli şi recuperare datorii, varianta consolidată, versiunea 4, „pentru contractele de finanţare care au trecut pe tranziţie, avansul se recuperează prin plată voluntară sau prin executarea garanţiei pentru procentul de 110% din suma ce reprezintă avansul acordat şi nejustificat la ultima tranşă de plată”, care se va supune prevederilor O.U.G. nr. 74/2009 cu modificările şi completările ulterioare şi Ordinului nr. 16/26.01.2010 pentru aprobarea Normelor Metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 74/2009, aspecte cunoscute şi asumate de beneficiar prin semnarea contractului de finanţare.
A invoca la momentul executării scrisorii de garanţie erori ale autorităţii contractante, în sprijinul neexecutării obligaţiilor financiare asumate nu este de natură a-l absolvi de datoriile asumate şi neexecutate.
Recuperarea unor sume acordate în mod necuvenit beneficiarului FEADR cade în sarcina reclamantei, fiind obligatorie pentru derularea PNDR prin FEADR în condiţiile impuse de Comunitate, prin actele normative emise de aceasta şi ratificate de Guvernul României, precum şi pentru o judicioasă şi legală gestionare a fondurilor alocate de Comunitate.
Prejudiciul produs recurentei se materializează în afectarea intereselor financiare ale Uniunii, iar prin adoptarea diverselor reglementări în materia gestionării fondurilor europene, intenţia legiuitorului a fost să se asigure ca cheltuielile efectuate de Uniunea Europeană în contextul fondurilor structurale să fie strict limitate la agenţii care respectă normele de drept al Uniunii şi să nu fie utilizate pentru a finanţa activităţi care sunt contrare acestuia (Hotărârea CJUE din 15 septembrie 2005, Comisia/Irlanda, C-199/03, punctul 26, Concluziile avocatului general Leger prezentate în cauza C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria şi alţii, punctul 108, Concluziile avocatului general Sharpston prezentate în cauza C-465/10, Chambre de commerce et d’industrie de l’lndre, punctul 59). În consecinţă, cheltuielile efectuate cu încălcarea dreptului Uniunii sunt considerate, în mod firesc, ca aducând atingere bugetului UE (Concluziile avocatului general Sharpston prezentate în cauza C-465/10, Chambre de commerce et d’industrie de l’lndre, punctul 60).
Prin urmare, statele membre au obligaţia să ia măsurile necesare pentru a verifica că acţiunile finanţate din fondurile finanţate cu contribuţia Uniunii au fost desfăşurate corect, pentru prevenirea şi cercetarea neregulilor şi pentru recuperarea fondurilor pierdute ca urmare a unui abuz sau a unei neglijenţe (Hotărârea GUE din 13 martie 2008, Vereniging şi alţii, C-383/06-C385/06, punctul 37). Rezultă că producerea unei nereguli în utilizarea fondurilor europene acţionează cu prioritate clauza de salvgardare a bugetului UE, fără să fie necesară existenta unui prejudiciu concret asupra bugetului UE.
Din aspectele învederate rezultă că este inadmisibil ca AFIR să fie obligată la menţinerea de fonduri publice nerambursabile în contul unui beneficiar care nu a respectat cerinţele pentru acordarea finanţării.
Aşadar, recurenta a formulat cererea de executare în termenul de valabilitate al scrisorii de garanţie, în mod temeinic şi legal, aceasta fiind întocmită în îndeplinirea unei obligaţii legale şi cu respectarea legislaţiei naţionale şi comunitare incidente în speţă.
Intimata-reclamantă a formulat întâmpinare, prin care a invocat excepţia nulităţii recursului arătând că motivarea nu este susceptibilă de încadrare în ipotezele de nelegalitate prevăzute în mod expres şi limitativ de art. 488 alin. 1 pct. 1-8 C.proc.civ., iar la pag. 2, pct. I recurenta menţionează că motivează “apelul”, în loc de recurs. Recurenta a motivat în drept cererea de recurs prin prisma prevederilor art. 488 alin. 1 pct. 8 şi art. 20 alin. 3 din Legea nr. 554/2004, or prin decizia nr. 629/2021, Curtea de Apel Iaşi a statuat în sensul că raporturile juridice dintre părţi sunt de natură civilă, situaţie în care competenţa materială în soluţionare cauzei revine instanţelor de drept civil iar nu celor de contencios administrativ, cu eronat susţine recurenta-pârâtă.
Invocând prevederile art. 2321 C.civ., în opinia intimatei, garanţia are un caracter autonom, emitentul garant fiind obligat să execute garanţia pe baza unor simple cereri ale beneficiarului sau la prezentarea unor documente indicate în cuprinsul scrisorii, fără a fi obligat să facă verificări asupra raportului juridic primar, în speţă contractul de finanţare (care ar putea face obiectul unei acţiuni în contenciosul administrativ).
Totodată, intimata solicită respingerea recursului ca nefondat, sens în care rezumă raporturile contractuale şi, invocând efectul pozitiv al autorității de lucru judecat privind hotărârile judecătoreşti pronunţate în dosarul nr. x/99/2020, arată că, în speță, sunt incidente prevederile O.U.G. nr. 74/2009.
Invocând prevederile art. 20 din O.U.G. nr. 74/2009, intimata-reclamantă arată că termenul de 5 zile reprezintă un termen imperativ, de împlinirea sau neîmplinirea sa depinzând existenţa sau inexistenţa dreptului recurentei-pârâte de a cere sau nu executarea scrisorii de garanţie de restituire a avansului înregistrată sub nr. IG 153301275/15.12.2015, sens în care invocă principiul nulla est maior probatio quam evidenţia rei.
În raport de prevederile art. 2553 C.civ., termenul de 5 zile începe să curgă ex tunc în data de 24.11.2020 şi se consideră a fi împlinit pe 2.12.2020. Ex nunc, în conformitate cu prevederile art. 20 alin. (4) teza a II-a din O.U.G. nr. 74/2009, recurenta putea solicita executarea scrisorii de garanţie, după expirarea termenului de 5 zile lucrătoare de la comunicarea actului, termen înăuntrul căruia se putea realiza o plată voluntară.
Numai în ipoteza în care beneficiarul nu execută voluntar obligaţia de a restitui avansul în procent de 110%, după împlinirea termenului procedural de 5 zile, ia naştere dreptul A.F.I.R. de a solicita executarea scrisorii de garanţie bancară de restituire a avansului. Astfel, recurenta-pârâtă, la data de 24.11.2020, dată la care a solicitat executarea scrisorii de garanţie de restituire a avansului, nu era îndreptăţită deoarece termenul de 5 zile lucrătoare nu era împlinit.
Recurenta-pârâtă încalcă principiul nemo auditur propriam turpitudinem allegans în contextul în care aceasta, deşi nu neagă faptul că a solicitat executarea scrisorii de garanţie de restituire a avansului înregistrată sub nr. IG153301275/15.12.2015 fără a respecta termenul de 5 zile, imperativ prevăzut de art. 20 alin. (4) din O.U.G. nr. 74/2009, invocându-şi propria culpă, solicită obligarea la plată a intimatei-pârâte care a făcut dovada bunei credinţe.
Faţă de aceste considerente, intimata-reclamantă solicită, în principal, admiterea excepţiei nulităţii recursului, iar în subsidiar, respingerea recursului ca nefondat.
Examinând decizia recurată, Înalta Curte constată următoarele:
Subsumat motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin.(1) pct. 8 C.proc.civ., partea pârâtă pretinde, în esenţă, că instanțele de fond au interpretat şi aplicat greşit dispoziţiile dispozițiilor O.U.G. nr. 74/2009 privind gestionarea fondurilor europene nerambursabile, constatând, eronat, că nu are dreptul să ceară executarea scrisorii de garanţie nr. IG IG153301275/15.12.2015 emise de Fondul de Garantare X. SA.
Partea pârâtă precizează că a formulat o cererea de executare la data de 24.11.2020, în perioada de valabilitate şi în circumstanțele stipulate în cuprinsul scrisorii de garanţie eliberate de fondul de garantare (pe care le detaliază), fiind obligată în acest sens, în considerarea nerespectării de către partea reclamantă a obligaţiilor asumate prin contractul de finanțare încheiat la 24.11.2015, în condiţiile programului naţional pentru dezvoltare rurală.
Susţine, totodată, că, din coroborarea art. 20 alin. (7) cu art. 20 alin. (5) din O.U.G. nr. 74/2009, nu rezultă că era ținută de acordarea unui termen de 5 zile beneficiarului pentru restituirea benevolă a avansului nejustificat, singurul termen pe care trebuia să-l respecte pentru formularea cererii de executare fiind cel relativ la durata de execuţie a proiectului care reprezenta, deopotrivă, şi termenul de valabilitate al scrisorii de garanţiei, termen ce se împlinea la 24.11.2020 şi pe care l-a respectat.
Cât priveşte caracterul nejustificat al avansului pentru care subzistă obligaţia de restituire a beneficiarului, condiţie necesar a fi verificată pentru formularea cererii de executare a scrisorii de garanţie, arată că a fost recunoscut de partea reclamantă prin restituirea benevolă la data de 19.11.2020 a sumei de 1.639.394 lei (avansul în procent de 100%), rămânând de restituit diferenţa până la 1.803.333,40 lei (avansul în procent de 110%).
Critica este fondată.
Cu privire la circumstanțele de fapt ale cauzei stabilite la judecata în fond a cauzei, se impune precizarea că între partea pârâtă, Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale (AFIR), în calitate de autoritate contractantă şi partea reclamantă, Comuna A., în calitate de beneficiar public, s-a încheiat la data de 24.11.2015 contractul de finanțare nr. C125A011112400012 având obiect acordarea ajutorului financiar nerambursabil în cuantum de maxim 4.098.487 lei, echivalentul a maxim 937.161 euro în vederea implementării proiectului “Modernizare drumuri agricole de exploatație prin asfaltare în Comuna A.”, proiect a cărui valabilitate inițială, 30.09.2017, a fost prelungită până la data de 24.11.2020.
Pentru plata ajutorului financiar, în temeiul O.U.G. nr. 79/2009, partea reclamantă a solicitat Fondului de Garantare X. SA (Fondul) emiterea unei scrisori de garanţie de restituire a avansului în favoarea AFIR, până la concurenţa sumei de 1.803.333, 40 lei. În acest scop, la 23.10.2019 a fost încheiat acordul de garantare nr. 5079, prin care partea reclamantă (cedent) a constituit în favoarea Fondului (cesionar) o garanţie având ca obiect sumele aprobate anual prin bugetul de venituri şi cheltuieli al beneficiarului public şi orice alte sume viitoare, dacă acesta, Fondul, este executat de autoritatea contractantă pentru neonorarea, la scadență, de către cedent a obligaţiilor din contractul de finanțare.
În considerarea expirării termenului de execuţie a proiectului şi a valabilității scrisorii de garanţiei la data de 24.11.2020, autoritatea contractantă a comunicat beneficiarului notificarea nr. 8978 din 17.11.2020 cu privire la obligaţia de restituire a avansului acordat şi nejustificat în sumă de 1.639.394 lei (în loc de 1.803.333,40 lei), sumă plătită de beneficiar la data de 19.11.2020.
Prin notificarea nr. 9094 din 23.11.2020, autoritatea contractantă a înștiințat beneficiarul că avansul nejustificat ce trebuie restituit este în procent de 110%, adică în sumă de 1.803.333,40 lei, sumă refuzată, în integralitate, la plată, de către beneficiar.
În considerarea plăţii făcute de beneficiar în data de 19.11.2020, notificarea nr. 9094 din 23.11.2020 a fost anulată, în parte, în sensul reducerii sumei rămase de restituit de partea reclamantă de la 1.803.333,40 lei la 163.939,40 lei, prin sentinţa nr. 60 din 5.02.2021 a Tribunalului Iași, Secţia a II-a civilă și de contencios administrativ şi fiscal, rămasă definitivă prin decizia nr. 554 din 14.06.2021 a Curţii de Apel Iași, Secția contencios administrativ şi fiscal.
În procesul pendinte, instanţele de fond au statuat că soluţia de admitere a cererii deduse judecăţii (a cărei admisibilitate, în considerarea naturii juridice a scrisorii de garanţie s-a decis într-un ciclu procesual anterior al cauzei) şi de constatare a inexistenței dreptului părţii pârâte de a solicita executarea scrisorii de garanţie, se impune în interpretarea şi aplicarea art. 20 alin.(4) şi (7) din O.U.G. nr. 74/2009.
S-a reţinut că autoritatea contractantă, în vederea formulării cererii de executare a scrisorii de garanţie, era ținută să respecte termenul de 5 zile prevăzut la alin.(4) al art. 20, în care beneficiarul ar fi putut restitui benevol avansul nejustificat, termen imperativ ce în speţă, în considerarea datei de 23.11.2020 la care a fost comunicată notificarea nr. 9094, s-a împlinit ulterior datei de 24.11.2020 la care a expirat valabilitatea scrisorii de garanţie.
Pentru cele ce vor arăta în continuare, Înalta Curte constată că interpretarea dată nomelor de drept prevăzute de art. 20 alin.(4) şi (7) din O.U.G. nr. 74/2009 de către judecătorii fondului este greşită.
Astfel, norma de drept prevăzută la alin.(1) recunoaște beneficiarilor publici sau privați ai unui sprijin pentru investiții finanțat din Fondul European Agricol pentru Dezvoltare Rurală (FEADR) posibilitatea de a solicita autorităţii contractante, AFIR, plata unui avans, în conformitate cu prevederile din Programului Național pentru Dezvoltare Rurală (PNDR).
Plata avansului, potrivit alin.(2), este subordonată constituirii unei garanții bancare sau a unei garanţii eliberate de fondurile de garantare înregistrate în Registrul special al Băncii Naţionale a României, ce corespunde procentului de 110% din suma avansului, sumă prevăzută în contractul de finanțare ce se încheie între beneficiarul avansului şi fondul de garantare, în baza căruia acesta emite scrisoarea de garanție în favoarea autorităţii contractante.
Avansul poate fi primit de beneficiar, potrivit alin. (6), după avizarea favorabilă de către AFIR a unei achiziții, conform procedurilor de lucru ale acesteia, aprobate prin ordin al ministrului agriculturii şi dezvoltării rurale, în conformitate cu prevederile art. 18 alin. (1) din O.U.G. nr. 41/2014 privind înființarea, organizarea şi funcționarea AFIR.
Potrivit alin.(3) al art. 20, cuantumul avansului nu poate depăși 50% din contribuţia financiară a Comunităţii Europene şi contribuţia publică națională, în conformitate cu prevederile art. 56 alin.(2) din Regulamentul (CE) nr. 1.974/2006 al Comisiei din 15.12.2006 de stabilire a normelor de aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1.698/2005 al Consiliului privind sprijinul pentru dezvoltarea rurală acordat din FEADR, cu modificările şi completările ulterioare.
Alin.(4) al art. 20, a cărui incidenţă asupra raportului juridic dedus judecății s-a reţinut la judecata în fond a cauzei, prevede următoarele: Garanția este eliberată în cazul în care AFIR constată că suma cheltuielilor reale efectuate care corespund contribuţiei financiare a Uniunii Europene şi contribuţiei publice naţionale pentru investiţii depăşeşte suma avansului. Garanţia este eliberată şi atunci când avansul nejustificat a fost restituit AFIR în procent de 110% din valoarea nejustificată de către beneficiar, în termen de cinci zile lucrătoare de la data comunicării notificării de restituire a avansului nejustificat, potrivit procedurilor de lucru ale AFIR, aprobate prin ordin al ministrului agriculturii şi dezvoltării rurale.
Norma de drept reglementează, explicit, două cazuri de eliberare a garanţiei, adică de restituire a acesteia beneficiarului constituitor, cedent în acordul de garantare.
Prin teza I a alin. (4) se prevede că garanția este eliberată în situaţia în care autoritatea contractantă constată că suma cheltuielilor reale efectuate ce corespund contribuțiilor financiare ale Uniunii Europene şi publice naţionale pentru investiţii depăşeşte suma avansului acordat beneficiarului, condiţia privind caracterul justificat al cheltuielilor fiind, în această situaţia, subînțeleasă.
Prin teza a II-a a alin.(4) se prevede că în ipoteza normativă mai sus arătată, garanția este eliberată şi atunci când avansul nejustificat a fost restituit AFIR în procent de 110% din valoarea nejustificată de către beneficiar.
Folosirea formei verbale temporale de trecut a verbului „a fi” impune concluzia potrivit căreia eliberarea garanţiei se face doar în cazul în care autoritatea contractantă constată că avansul nejustificat a fost restituit de către beneficiar în procentul de 110%, care se calculează la valoarea cheltuielilor nejustificate prin documentele prezentate.
Norma de drept nu este aplicabilă şi garanția nu se eliberează, pe cale de consecinţă, în cazul în care avansul nejustificat nu a fost restituit sau a fost restituit într-un procent mai mic decât cel prevăzut de norma de drept.
Dacă se constată îndeplinite condiţiile mai sus-arătate, norma de drept prevede că garanția este eliberată (…) în termen de cinci zile lucrătoare de la data comunicării notificării de restituire a avansului nejustificat, potrivit procedurilor de lucru ale AFIR, aprobate prin ordin al ministrului agriculturii şi dezvoltării rurale.
Legiuitorul nu a reglementat conţinutul notificării prevăzute la alin.(4) astfel cum a procedat în privința altor notificări [spre exemplu, conţinutul notificării prevăzute de art. 182 alin.(2), lit. b], astfel că sintagma folosită pentru a desemna această notificare, aceea de restituire a avansului nejustificat poate primi accepțiuni diferite, fie de obligare la restituire, fie de constatare a restituirii.
Înţelesul sintagmei poate fi lămurit numai în contextul normei de drept în al cărei cuprins aceasta este folosită şi care, astfel cum s-a arătat, reglementează un caz de eliberare a garanţiei într-un termen de 5 zile ce se calculează de la data comunicării notificării al cărei conţinut suscită controverse şi necesită lămurirea.
Concluzia logică ce se impune este aceea potrivit căreia notificarea trebuie să confirme că avansul nejustificat a fost restituit de către beneficiarul constituitor, întrucât numai în această situaţie acesta poate pretinde eliberarea garanţiei, ipoteză ce face obiectul reglementării normei juridice prevăzute la alin.(4).
Prin urmare, notificarea este una de constatare a restituirii avansului nejustificat de către beneficiar şi, în considerarea conținutului său, aceasta trebuie emisă de autoritatea contractantă, potrivit procedurilor de lucru aprobate prin ordin al ministrului agriculturii şi dezvoltării rurale, şi comunicată fondului de garantare emitent al scrisorii de garanţie, cu scopul înștiințării acestuia asupra obligaţiei de a elibera garanţia beneficiarului în termen de 5 zile de la data primirii notificării, garanţie constituită de acesta în baza contractului de finanțare încheiat cu autoritatea contractantă.
În consecinţă, termenul de 5 zile prevăzut de art. 20 alin.(4) din O.U.G. nr. 74/2009 este un termen legal, instituit de legiuitor pentru eliberarea garanţiei de către fondul de garantare beneficiarului constituitor al acesteia.
Acest termen nu este, prin urmare, un termen de grație, ce trebuie acordat beneficiarului în vederea restituirii benevole a avansului nejustificat şi, cu atât mai puţin, nu este un termen prohibitiv, ce ar opri executarea scrisorii de garanţie cum, eronat, norma juridică a fost interpretată la judecata în fond a cauzei.
De altminteri, interpretarea potrivit căreia termenul de 5 zile prevăzut la alin.(4) ar fi un termen de grație instituit în favoarea beneficiarului, în interiorul căruia acesta poate sau nu să restituie avansul nejustificat, nu poate fi primită întrucât, prin reducere la absurd, conduce la concluzia potrivit căreia, la împlinirea termenului, indiferent de opţiunea exprimată în privinţa restituirii avansului nejustificat, beneficiarul ar putea solicita pentru acest motiv, al împlinirii termenului, eliberarea garanţiei, ceea ce este ilogic şi ar nesocoti, nepermis, intenţia legiuitorului, aceea de a permite eliberarea garanţiei doar în cazul în care avansul nejustificat a fost restituit AFIR în procent de 110% din valoarea nejustificată de către beneficiar, cerinţă în privinţa căreia norma este lămuritoare.
În continuarea analizei, se constată că alin.(5) al art. 20 prevede că suma avansului acordat se justifică de beneficiar pe bază de documente până la expirarea duratei de execuţie a proiectului prevăzute în contractul de finanţare/acte adiţionale la acesta.
Prin urmare, legiuitorul a statuat în sarcina beneficiarului obligaţia de a justifica cu documente sumele cheltuite, remise cu titlu de avans de autoritatea contractantă în baza contractului de finanțare, până la expirarea duratei de execuţie a proiectului, în caz contrar, având obligaţia de a le restitui, cu titlu de avans nejustificat.
În fine, alin.(7) al art. 20, reţinut, de asemenea, a fi incident raportului juridic dedus judecăţii, prevede următoarele: Sumele reprezentând avansuri acordate şi nejustificate până la termenul prevăzut la alin. (5) sau nerestituite de beneficiar în condiţiile prevăzute la alin. (4) vor fi recuperate de AFIR prin executarea scrisorilor de garanţie. Sumele astfel recuperate se vor restitui MADR, care la rândul său le va transfera în contul de venituri ale bugetului de stat.
Norma juridică reglementează, evident, cazurile de executare a scrisorilor de garanţie de către autoritatea contractantă, folosirea conjuncției disjunctive sau impunând concluzia potrivit căreia cele două cazuri prevăzute în conţinutul său sunt distincte/separate.
În primul caz, autoritatea contractantă este îndrituită să ceară executarea scrisorii de garanţie atunci când sumele acordate nu sunt justificate de către beneficiar până la expirarea duratei de execuţie a proiectului.
În al doilea caz, autoritatea contractantă are a cere executarea scrisorilor de garanţie în situaţia în care, deşi constată că suma cheltuielilor, în termenii alin.(4), depăşeşte suma avansului, constată, deopotrivă, că beneficiarul nu a restituit avansul nejustificat în procentul indicat de norma de drept, de 110% din valoarea nejustificată prin documente. Rezultă că în această situaţie, garanţia nu se eliberează, conform alin.(4), ci se execută, conform alin.(7).
În concluzie, interpretarea sistematică, gramaticală şi logică a art. 20 din O.U.G. nr. 74/2009 privind gestionarea fondurilor comunitare impune concluzia potrivit căreia termenul de 5 zile prevăzut de alin.(4) este un termen legal, ce curge de la data comunicării către fondul de garantare a unei notificări de constatare a restituirii a avansului nejustificat de către beneficiar, notificare ce trebuie emisă de către autoritatea contractantă în urma constatării îndeplinirii cerinţelor prevăzute de această normă, termen în interiorul căruia fondului de garantare îi incumbă obligaţia de a elibera garanția beneficiarului constituitor.
Interpretarea impune, deopotrivă, concluzia potrivit căreia art. 20 alin.(4) din O.U.G. nr. 74/2009 nu reglementează un termen de grație de 5 zile ce trebuie acordat beneficiarului, prin comunicarea unei notificări de către autoritatea contractantă, în vederea restituirii benevole a avansului nejustificat şi nici un termen procedural prohibitiv având aceeaşi durată, în sensul art. 185 alin.(2) C.proc.civ., ce ar opri formularea cererii de executare a scrisorii de garanţie mai înainte de împlinirea sa.
În considerarea celor expuse, rezultă că notificările nr. 8978 din 17.11.2020 şi nr. 9094 din 23.11.2020, prin care autoritatea contractantă a înștiințat beneficiarul cu privire la obligaţia de a restitui avansul nejustificat în sumă de 1.639.394 lei (în procent de 100%) şi, ulterior, în sumă de 1.803.333,40 lei (în procent de 110%), nu se subsumează art. 20 alin.(4) din O.U.G. nr. 74/2009 şi comunicarea acestora nu marchează începutul cursului vreunui termen de 5 zile pentru plata benevolă a sumelor nejustificate către beneficiar.
Rezultă, totodată, că partea pârâtă nu era ținută să aștepte împlinirea vreunui termen care să curgă de la data comunicării notificării nr. 9094 din 23.11.2020 pentru a formula cerere de executare a scrisorii de garanţie nr. 1G153301275 din 15.12.2015 emise de către Fondul de Garantare X.SA, cerinţă reţinută la judecata în fond a cauzei, prin interpretarea şi aplicarea greşită a normelor de drept prevăzute de art. 20 alin.(4) din O.U.G. nr. 74/2009.
Aşa fiind, în temeiul art. 488 alin.(1) pct. 8 şi art. 496 C.proc.civ., Înalta Curte a admis recursul, a casat decizia recurată şi a trimis cauza spre rejudecare instanţei de apel.
În rejudecare, instanţa de apel va examina raportul juridic dedus judecăţii cu luarea în considerare a interpretării date art. 20 alin.(1)-(7) din O.U.G. nr. 74/2009 prin prezenta decizie, urmând a analiza şi celelalte critici de nelegalitate formulate de partea pârâtă prin recurs, sub formă de apărări.
Totodată, instanţa va ține seama de regimul juridic specific scrisorii de garanţie, ce semnifică un angajament irevocabil şi independent de raportul obligațional preexistent, astfel cum acesta este reglementat prin art. 2321 şi urm. C.civ. şi, deopotrivă, de faptul că verificarea conformităţii cererii de executare se realizează prin verificarea îndeplinirii condiţiile specificate în cuprinsul acestui instrument de garantare.
În privinţa raporturilor juridice dintre părţi, instanţa de apel va da eficienţă efectului pozitiv al considerentelor hotărârilor judecătoreşti definitive prin care instanțele de contencios administrativ și fiscal și-au fundamentat soluția de admitere a cererii părții reclamante și de anulare, parțială, a notificării nr. 9094 din 23.11.2020, în sensul reducerii sumei rămase de restituit, de la 1.803.333,40 lei la 163.939,40 lei, astfel cum acesta a fost expus în considerentele sentinţei primei instanţe.
Anume, se va avea în vedere că instanţele de contencios administrativ şi fiscal au dispus anularea parţială a notificării menţionate, nu totală, în considerarea restituirii de către partea reclamantă la data de 19.11.2020 a avansului nejustificat în sumă de 1.639.394 lei, nu în considerarea datei comunicării notificării nr. 9094, cum, eronat, s-a consemnat în cuprinsul hotărârii recurate.
