Titlul problemei de drept: competenţa instanţelor de contencios administrativ în soluţionarea litigiilor având ca obiect executarea contractelor de achiziţii publice încheiate în baza dispoziţiilor OUG 34/2006, inclusiv relativ la anularea documentelor constatatoare emise în temeiul legii – art. 971 din HG 925/2006, în cazul în care aceste litigii au fost promovate ulterior intrării în vigoare a Legii 212/2018 (Tribunalul Constanța)
- Materia: drept procesual civil, contencios administrativ
- Subcategoria: achiziţii publice
- Act normativ incident: art. 971 HG 925/2006, art II din legea 212/2018, art.8 alin.2 din L.nr.554/2004, in forma în vigoare, Art.53 alin.1¹ din L.nr.101/2016
- Cuvinte cheie: competență, achiziții publice, executare contract, document constatator
Practica judiciară
Din expunerea problemei de drept sesizate de Curtea de Apel Constanţa rezultă că pe rol s-au aflat următoarele dosare:
- Prin sentinţa civilă nr.12/11.04.2019, Curtea de Apel Constanţa pronunţată în dosarul nr.5244/118/2018* a constatat competența de soluţionare a cauzei în favoarea Tribunalului Constanţa Secţia de Contencios Administrativ şi fiscal.
S-a reţinut că, în cauză, contractul CL19 nr. 9545/15.02.2012, modificat prin acte adiţionale, a fost guvernat de dispoziţiile O.U.G. nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cum rezultă din dispoziţiile art.252 lit.j) din OUG nr.34/2006, temei menţionat în actele adiționale.
Potrivit art.286 alin.1 din OUG nr.34/2006, procesele şi cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum şi cele privind executarea, nulitatea, anularea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor de achiziţie publică se soluţionează în primă instanţă de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante.
Legea nr.98/2016 privind achiziţiile publice, în Capitolul VIII, Dispoziţii tranzitorii şi finale, art. 236 dispune: „(3) Prezenta lege se aplică contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru încheiate după data intrării sale în vigoare. (4) Contractele de achiziţie publică/Acordurile-cadru încheiate înainte de data intrării în vigoare a prezentei legi sunt supuse dispoziţiilor legii în vigoare la data când acestea au fost încheiate în tot ceea ce priveşte încheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea şi încetarea acestora”.
La data intrării în vigoare a legii se abrogă, printre altele şi OUG nr.34/2006.
Contractul CL19 nr.9545/15.02.2012 rămâne guvernat de dispoziţiile OUG nr.34/2006 în tot ceea ce priveşte efectele şi executarea acestuia.
Dispoziţiile de procedură din Legea nr.101/2016, în vigoare din 23.05.2016, reglementează remediile, căile de atac şi procedura de soluţionare a acestora, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune, precum şi organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.
Legea nr.101/2016 se aplică şi cererilor având ca obiect acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum şi celor privind executarea, anularea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor (art.1 alin.1 şi 2).
Dispoziţiile Legii nr.101/2016 se completează cu prevederile Legii contenciosului administrativ nr.554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, ale Legii nr.134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, şi cu cele ale Legii nr.287/2009, republicată, cu modificările ulterioare, în măsura în care prevederile acestora din urmă nu sunt contrare (art. 68).
Dispoziţiile legii se aplică numai contestaţiilor/cererilor/plângerilor formulate după intrarea ei în vigoare. Contestaţiile/cererile/plângerile aflate în curs de soluţionare la Consiliu/instanţa de judecată la data intrării în vigoare a prezentei legi continuă să fie soluţionate în condiţiile şi cu procedura prevăzute de legea în vigoare la data la care au fost depuse (art. 69 alin. 1 şi 2).
Legea nr.212/2018 pentru modificarea şi completarea Legii contenciosului administrativ nr.554/2004 şi a altor acte normative a fost publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 658 din 30 august 2018. Modificările aduse prin această lege au intrat în vigoare în data de 02.08.2018 şi au, conform expunerii de motive, următoarele obiective principale: (i) reducerea duratei de soluţionare a litigiilor, (ii) echilibrarea volumului de activitate între secţiile instanţelor şi între instanţe şi (iii) crearea premiselor legale pentru respectarea în mod real a dreptului cetățenilor de acces la justiţie şi de soluţionare a litigiilor într-un termen rezonabil.
Noile norme procedurale descrise mai sus se aplică numai proceselor începute după intrarea în vigoare a Legii nr.212/2018 (respectiv după data de 2 august 2018).
Procesele în curs de judecată rămân supuse legii în vigoare la data introducerii cererii, în conformitate cu prevederile Codului de procedură civilă, la care face trimitere Legea nr.554/2004 ca norme de completare, în măsura în care regulile procesual civile nu sunt incompatibile cu specificul raporturilor de putere dintre autorităţile publice, pe de o parte, şi persoanele vătămate în drepturile sau interesele lor legitime, pe de altă parte.
Pe de altă parte, reclamanta în contradictoriu cu RAJA CONSTANȚA a solicitat şi suspendarea efectelor documentului constatator nr.63209/18.07.2016 emis de Raja Constanța, referitor la îndeplinirea obligațiilor contractuale privind Contractul CL19 nr.9545/15.02.2012, având ca obiect lucrări de reabilitate front captare și rețea de alimentare cu apă, extindere rețea de canalizare apa uzată menajeră în municipiul Fetești, sub nr.63209/18.07.2016 și identificat în SEAP cu nr.53763/19.07.2016 până la soluționarea acțiunii în anularea actului administrativ.
Cererea de suspendare a fost înregistrată pe rolul Secției de Contencios Administrativ şi Fiscal din cadrul Tribunalului Constanța sub nr.4389/118/2018, fiind pronunțată sentința civilă nr.1222/18.09.2018, sentință ce a fost casată în tot, în recursul declarat de recurenta reclamantă, de către Curtea de Apel Constanţa – Secţia a II-a Civilă, de Contencios Administrativ şi Fiscal.
Curtea, rejudecând, prin decizia civilă nr.54/21.01.2019 a admis cererea de suspendare şi a dispus suspendarea efectelor Documentului constatator emis de RAJA SA Constanţa nr.63209/18.07.2016 şi identificat în SEAP cu nr.53763/19.07.2016 până la soluţionarea acţiunii în anularea acestui act.
Or, în sentința civilă nr.1222/18.09.2018, instanţa reţine că indiferent că documentul constatator ar fi guvernat de art. 971 din H.G. nr. 925/2006 ori de art. 161 din HGnr. 394/2016, ambele norme prevăd că documentele constatatoare pot fi contestate potrivit Legii nr.554/2004 şi că sunt supuse publicităţii în SEAP, considerent ce se impune ca lucru judecat sub aspectul normei ce a atras competenţa instanţei de contencios administrativ, iar documentul constatator a fost cercetat sub aspectul noţiunii de încălcare gravă sau repetată a obligaţiilor principale contractuale, circumscrisă art.167 alin.1 lit.g) din Legea nr.98/2016.
Faptul că reclamanta a aflat de existenţa acestui document în vara anului 2018, când a depus documentele de participare în cadrul unei achiziţii publice, ocazie cu care i s-a solicitat clarificare privind existenţa acestui document (cum arată în acţiune) nu schimbă regulile de procedură potrivit art.8 alin.2 teza finala din Legea nr.554/2004, în forma activă la data sesizării instanţei, 24.08.2018 şi art. 53 alin.11 din Legea nr.101/2016.
(B) O problemă asemănătoare a fost ridicată şi prin conflictul de competenţă care a luat naştere între Secţia a II-a Civilă şi Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal, ambele ale Tribunalului Constanţa în dosarul nr.638/118/2019*, în care s-a solicitat anularea adresei nr.1114/31.01.2019, referitoare la încetarea contractului de prestări servicii nr.3614/30.01.2004 şi constatarea valabilităţii convenţiei amintite.
Prin încheierea de sesizare a Curţii de Apel Constanţa în soluţionarea conflictului de competenţă s-a reţinut că litigiul priveşte neexecutarea unor obligaţii asumate printr-un contract de achiziţie publică, încheiat şi modificat sub imperiul OUG nr. 60/2001. Art.4 alin.1 din acest act normativ prevedea că prevederile prezentei ordonanţe de urgenţă se aplică pentru atribuirea oricărui contract de achiziţie publică, iar art.3 lit.w) definea căile de atac drept acele contestaţii sau acţiuni în justiţie împotriva unor acte sau decizii invocate ca nelegale şi prin care se solicită anularea unui act, a unei decizii sau a unei proceduri aplicate de către autoritatea contractantă; normele sunt completate de art.80, stipulând că actele sau deciziile nelegale care determină încălcarea prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă pot fi atacate pe cale administrativă şi/sau în justiţie; autoritatea contractantă este competentă să soluţioneze contestaţiile înaintate pe cale administrativă; acţiunea în justiţie se introduce la secţia de contencios administrativ a tribunalului în a cărui arie teritorială de competenţă se află sediul autorităţii contractante; la 30.06.2006 OUG nr. 60/2001 a fost abrogată prin OUG 34/2006, act normativ integral abrogat la 23.05.2016 în baza art.238 din Legea nr.98/2016 privind achiziţiile publice. Conform art.236 alin.3 şi 4 din Legea nr.98/2016 (în vigoare la data învestirii Tribunalului Constanţa), legea se aplică contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru încheiate după date intrării sale în vigoare; contractele de achiziţie publică/Acordurile-cadru încheiate înainte de data intrării în vigoare a prezentei legi sunt supuse dispoziţiilor legii în vigoare la data când acestea au fost încheiate în tot ceea ce priveşte încheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea şi încetarea acestora. Normele tranzitorii citate sunt clare, făcând o distincţie netă asupra legislaţiei aplicabile , în funcţie de criteriul datei la care s-au încheiat contractele de achiziţie publică. Noile dispoziţii de drept material sunt complinite de cele ale Legii nr.101/2016 – art.3 alin.1 lit.a) defineşte actul autorităţii contractante ca fiind orice act, orice operaţiune care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligaţii prevăzute de legislaţia în materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operaţiune, în legătură cu sau în cadrul unei proceduri de atribuire prevăzute de art.68 din Legea nr.98/2016, de art.82 din Legea nr.99/2016 sau de art.50 din Legea nr.100/2016; art.53 din Lege prevede că procesele şi cererile care decurg din executarea contractelor administrative se soluţionează în primă instanţă, de urgenţă şi cu precădere, de către instanţa civilă de drept comun în circumscripţia căreia se află sediul autorităţii contractante. Interpretarea sistematică a textelor citate conduce la concluzia că dispoziţiile de procedură reglementate prin Legea nr.101/2016 vizează exclusiv situaţia juridică a contractelor de achiziţie publică guvernate de Legea nr.98/2016 , încheiate ulterior datei de 26.05.2016. Cum litigiul vizează neexecutarea unor obligaţii asumate printr-un contract încheiat la 30.01.2004, rămân aplicabile atât normele de drept substanţial, cât şi cele de procedură ale actului normativ sub imperiul căruia a fost încheiată convenţia de achiziţie publică; o interpretare similară a normelor de drept aplicabile a fost oferită printr-un regulator de competenţă pronunţat de Curtea de Apel Constanţa (sentinţa civilă nr.12/11.04.2019, pronunţată în dosarul civil 5244/118/2018*.
Opinia referentului
Din modul de redactare al temei supuse dezbaterii, în opinia autorului referatului rezultă două probleme care trebuie tratate distinct: prima se referă la stabilirea competenţei material procesuale în soluţionarea litigiilor având ca obiect executarea contractelor de achiziţii publice încheiate în baza dispoziţiilor OUG 34/2006, în cazul în care aceste litigii au fost promovate ulterior intrării în vigoare a Legii 212/2018, iar cea de a doua constă în stabilirea obiectului şi naturii acţiunii prin care se solicită anularea documentelor constatatoare emise în temeiul legii- art. 971 din HG 925/2006, respectiv anularea Adresei nr. 1114/31.01.2019, referitoare la încetarea Contractului de prestări servicii nr. 3614/30.01.2004 şi constatarea valabilităţii convenţiei amintite, în sensul de a decela în fiecare caz în parte dacă este vorba despre un litigiu care are ca obiect executarea contractului sau în realitate este un litigiu specific de contencios administrativ în sensul art 1 din legea 554/2004.
În ceea ce priveşte stabilirea competenţei material procesuale în soluţionarea litigiilor având ca obiect executarea contractelor de achiziţii publice încheiate în baza dispoziţiilor OUG 34/2006, în cazul în care aceste litigii au fost promovate ulterior intrării în vigoare a Legii 212/2018, plecând de la dispoziţiile art 69 din legea 101/2016, care conţine norma tranzitorii în materie procesuală, rezultă că legea procesual aplicabilă cererilor privind executarea contractelor de achiziţie publică încheiate sub imperiul OUG 34/2006 este legea 101/2016, în măsura în care cererea de chemare în judecată a fost formulată după intrarea sa în vigoare. Pe cale de consecinţă, după intrarea în vigoare a legii 212/2018, aceste litigii sunt guvernate de dispoziţiile art 53 alin 11 şi 12 din legea 101/2016, modificate, ceea ce face ca în cazul acestor litigii, competenţa material procesuală să aparţină instanţelor de drept comun, în funcţie de criteriul valoric.
Pentru a ajunge însă la această concluzie este însă necesar ca anterior instanţa să stabilească obiectul şi natura litigiului, în sensul de a ajunge la concluzia neechivocă a unui litigiu privind executarea contractului. În cele două cazuri analizate, după părerea mea nu ne aflăm în prezenţa unor litigii care privesc executarea contractului de achiziţie.
Astfel în ceea ce priveşte documentele constatatoare emise în temeiul legii- art. 971 din HG 925/2006, se reţin disp alin 5 ale acestui articol conform cu care aceste documente pot fi contestate în justiţie potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările ulterioare.
În prezent, potrivit art. 166 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 395/2016, autoritatea contractantă are obligația de a emite documente constatatoare care conțin informații referitoare la îndeplinirea sau, după caz, neîndeplinirea obligațiilor contractuale de către contractant/contractant asociat și, dacă este cazul, la eventualele prejudicii, pentru contractele de servicii atribuite printr-o procedură de atribuire, altele decât contractele de servicii de proiectare, în termen de 14 zile de la data finalizării prestării serviciilor care fac obiectul respectivului contract/contract subsecvent. Din interpretarea prevederilor legale sus-menționate, reiese că obligația de a emite documente constatatoare pentru contractele de servicii este aplicabilă numai în cazul în care contractul este atribuit prin aplicarea uneia dintre procedurile de atribuire de la art. 68 din Legea nr. 98/2016.
Conform alin (4) din art 166 sus menţionat „Documentele constatatoare emise de către entitatea contractantă în conformitate cu prevederile alin. (1) şi (2) pot fi contestate potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare”.
Pe de altă parte, în cea de a doua speţă, se contestă de asemenea un act administrativ, invocându-se nelegalitatea lui, cererea de constatare a valabilităţii contractului, referindu-se la inexistența unor motive de încetare şi fiind un capăt de cerere ce decurge din primul având ca obiect anularea actului administrativ.
Opinia majoritar exprimată şi soluţia adoptată sunt în sensul că:
- Legea procesual aplicabilă cererilor privind executarea contractelor de achiziție publică încheiate sub imperiul OUG 34/2006 este legea 212/2018, în măsura în care cererea de chemare în judecată a fost formulată după intrarea sa în vigoare; competența material procesuală aparține instanțelor de drept comun, în funcție de criteriul valoric;
- Documentele constatatoare emise în temeiul legii- art. 971 din HG 925/2006 sau art. 166 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 395/2016, pot fi contestate în justiție potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările ulterioare. În opinie minoritară s-a precizat că aprecierea valabilităţii acestui document implică analizarea modului de executare a contractului de achiziţie, fiind de competenţa instanţei de drept comun.
Argumentele soluţiei adoptate:
- În ceea ce priveşte stabilirea competenţei material procesuale în soluţionarea litigiilor având ca obiect executarea contractelor de achiziţii publice încheiate în baza dispoziţiilor OUG 34/2006, în cazul în care aceste litigii au fost promovate ulterior intrării în vigoare a Legii 212/2018, plecând de la dispoziţiile art. 69 din legea nr. 101/2016, care conţine norma tranzitorii în materie procesuală, rezultă că legea procesual aplicabilă cererilor privind executarea contractelor de achiziţie publică încheiate sub imperiul OUG 34/2006 este legea 101/2016, în măsura în care cererea de chemare în judecată a fost formulată după intrarea sa în vigoare. Pe cale de consecinţă, după intrarea în vigoare a legii 212/2018, aceste litigii sunt guvernate de dispoziţiile art 53 alin 11 şi 12 din legea 101/2016, modificate, ceea ce face ca în cazul acestor litigii, competenţa material procesuală să aparţină instanţelor de drept comun, în funcţie de criteriul valoric.
- Cât timp legiuitorul a prevăzut în mod expres competenţa instanţei de contencios administrativ şi dat fiind că judecata poartă asupra valabilităţii unui act unilateral emis de autoritatea contractantă, în regim de putere publică, în cazul anulării documentului constatator nu este vorba despre un litigiu privind executarea contactatului, chiar şi în situaţia în care urmare a motivelor invocate s-ar impune verificări de fond privind respectarea contractului de achiziţie publică pe parcursul executării lui.
Opinia formatorului INM
După cum s-a dezbătut şi decis în cadrul întâlnirii din 22.06.2018 a preşedinţilor secţiilor de contencios administrativ şi fiscal ale Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie şi ale curţilor de apel, potrivit minutei întocmite, opinia unanimă a participanţilor la acea întâlnire a fost în sensul că legea procesuală aplicabilă cererilor privind anularea contractelor de achiziţie publică încheiate sub imperiul OUG nr.34/2006 este Legea nr.101/2016, în măsura în care cererea de chemare în judecată a fost formulată după intrarea sa în vigoare.
Arătam cu acea ocazie că potrivit art.69 din Legea nr.101/2016 „(1) Contestaţiile/Cererile/Plângerile aflate în curs de soluţionare la Consiliu/instanţa de judecată la data intrării în vigoare a prezentei legi continuă să fie soluţionate în condiţiile şi cu procedura prevăzute de legea în vigoare la data la care au fost depuse. (2) Dispoziţiile prezentei legi se aplică numai contestaţiilor/cererilor/plângerilor formulate după intrarea ei în vigoare. (3) Contestaţiile depuse, în condiţiile legii, la poştă, înainte de data intrării în vigoare a prezentei legi, rămân supuse soluţionării conform legii în vigoare la data la care au fost depuse, chiar dacă sunt înregistrate la Consiliu/instanţa de judecată după această dată. (4) Termenele procedurale aflate în curs la data intrării în vigoare a prezentei legi rămân supuse legii în vigoare la data la care au început să curgă.”. Din lectura atentă a textului legal rezultă concluzia că acesta conţine o serie de norme juridice tranzitorii în materie procesuală, iar nu proprii dreptului substanţial (material). Astfel, premisele de aplicare ale art. 69 în discuţie se regăsesc în sintagmele „contestaţiile/cererile/plângerile” sau „contestaţiile” (alin. 1, 2 şi 3 ale textului) şi „termenele procedurale” (alin. 4), ce reies a constitui domeniul de aplicare unde legiuitorul intenţionează să reglementeze. Se observă că accentul este pus de legiuitor nu pe dimensiunea materială / substanţială a procesului, ci pe desfăşurarea acestuia, sens în care legiuitorul se raportează la procese lato sensu aflate în curs de soluţionare la sau declanşate după intrarea în vigoare a Legii nr.101/2016, lămurind inclusiv regimul cererilor aflate la stadiul de corespondenţă transmisă, dar neînregistrate încă la organul de jurisdicţie; totodată, prin ultimul alineat al textului legiuitorului se limitează să prevadă doar cu privire la „termenele procedurale”, ceea ce nu acoperă şi termele specifice dreptului substanţial / material. În consecinţă, în privința legii procesuale aplicabile cererilor privind anularea contractelor de achiziție publică încheiate sub imperiul O.U.G. nr. 34/2006, legea procesuală aplicabilă este Legea nr.101/2016 în măsura în care cererea de chemare în judecată a fost formulată după intrarea sa în vigoare. De altfel, observând norme tranzitorii având caracter general în domeniul dreptului substanţial / material sau al celui procesual – art.6 din Legea nr.287/2009 sau art.24 şi următoarele din Legea nr.134/2010, cu care se completează Legea nr.101/2016 potrivit art.68 din conţinutul său – constatăm că referinţa legiuitorului la cerere ori proces priveşte aspecte de procedură civilă, în timp ce chestiunile de drept material / substanţial sunt reglementate prin identificarea instituţiei vizate (actul juridic, faptul juridic, nulitatea, prescripţia, decăderea etc.). În acest context, exprimarea legiuitorului din textul art.69 amintit se înscrie în linia de formulare a normelor tranzitorii specifice materiei procesuale, fără a se putea aprecia că este una atât de generică încât să acopere şi domeniul legii materiale, nici litera şi nici spiritul reglementării nedemonstrând o intenţie în acest din urmă sens.
Revenind la chestiunile transmise în prezent de Curtea de Apel Constanţa, putem identifica existenţa a două probleme de drept distincte, prin prisma proceselor începute după intrarea în vigoare a Legii nr.212/2018:
- competenţa de judecată a unei cereri de chemare în judecată vizând executarea contractelor de achiziţie publică;
- competenţa de judecată a unei cereri de chemare în judecată vizând validitatea (anularea) unui document constatator.
Apreciem că prima dintre problemele enunţate îşi găseşte răspunsul prin coroborarea următoarelor texte legale:
- art.192 alin.2 Cod procedură civilă: „Procesul începe prin înregistrarea cererii la instanţă, în condiţiile legii.”;
- art.24 Cod procedură civilă: „Dispoziţiile legii noi de procedură se aplică numai proceselor şi executărilor silite începute după intrarea acesteia în vigoare.;
- art.8 alin.2 din Legea nr.554/2004 a contenciosului administrativ, astfel cum a fost modificată şi completată prin Legea nr.212/2018: „Instanţa de contencios administrativ este competentă să soluţioneze litigiile care apar în fazele premergătoare încheierii unui contract administrativ, precum şi orice litigii legate de încheierea contractului administrativ, inclusiv litigiile având ca obiect anularea unui contract administrativ. Litigiile care decurg din executarea contractelor administrative sunt în competenţa de soluţionare a instanţelor civile de drept comun.”;
- art.53 din Legea nr.101/2016, astfel cum a fost modificată şi completată prin Legea nr.212/2018: „ (1) Procesele şi cererile privind (…) anularea sau nulitatea contractelor se soluţionează în primă instanţă, de urgenţă şi cu precădere, de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante, prin completuri specializate în achiziţii publice. (11) Procesele şi cererile care decurg din executarea contractelor administrative se soluţionează în primă instanţă, de urgenţă şi cu precădere, de către instanţa civilă de drept comun în circumscripţia căreia se află sediul autorităţii contractante.”. [s.n.]
Aşadar, ulterior intrării în vigoare a Legii nr.212/2018, procesele şi cererile care decurg din executarea contractelor administrative, inclusiv a celor de achiziţie publică lato sensu, revin în competenţa materială de judecată a instanţei civile de drept comun, iar nu a instanţei de contencios administrativ şi fiscal.
Subliniem totodată că noua formulare a art.8 alin.2 din Legea nr.554/2004 sau a art.53 din Legea nr.101/2016 nu conţine nicio distincţie în aplicarea sa raportat la data încheierii contractului de achiziţie publică, respectiv la norma juridică sub imperiul cărei acesta a fost încheiat.
În consecinţă, procesele începute odată cu intrarea în vigoare a modificărilor aduse de Legea nr.212/2018, indiferent de contextul normativ de drept substanţial sub incidenţa căruia a fost încheiat contractul administrativ, revin în competenţa de judecată a instanţei civile de drept comun.
În scopul determinării înţelesului acestor texte legal, observăm şi modificările intervenite în corpul Legii nr.554/2004 în legătură cu procedura administrativă prealabilă în cazul contractelor administrative, fiind păstrat sau adăugat în conţinutul art.7 alin.6, ca ipoteze de urmare a plângerii prealabile, cele privind (lit.a) încheierea şi (lit.b) anularea contractului, cu abrogarea normelor juridice prin care se reglementa anterior despre situaţiile de modificare sau refuz de modificare a contractului, de încălcare a obligaţiilor contractuale, de stingere / încetare a obligaţiilor contractuale şi de interpretare a clauzelor contractuale.
În aceste condiţii, conchidem că vor fi adresate instanţei civile de drept comun acţiunile prin care se deduc judecăţii cereri formulate de creditorul unei obligaţii din contractul administrativ împotriva debitorului acelei obligaţii în scop de executare a sa ori în legătură cu modul concret de executare a sa sau cereri privind rezoluţiunea, rezilierea, denunţarea unilaterală sau încetarea în alt mod a contractului administrativ, altfel decât în urma anulării / nulităţii sale. În acest context, tot instanţei civile de drept comun îi va reveni să lămurească modul de interpretare a clauzelor actului juridic, atunci când obiectul procesului priveşte executarea lato sensu a contractului administrativ.
În continuare, determinarea competenţei materiale şi teritoriale de judecată a instanţei civile de drept comun se va face potrivit regulilor specifice din Codul de procedură civilă.
Totodată, apreciem că o cerere de chemare în judecată având un conţinut complex în legătură cu un contract administrativ, respectiv un obiect ce deduce judecăţii atât probleme privind specializarea judecătorului de contencios administrativ, cât şi a judecătorului de drept comun (de exemplu, partea reclamantă solicită atât anularea actului juridic, cât şi rezoluţiunea / rezilierea sau executarea acestuia) nu ar trebui analizată de o singură instanţă, ci disjunsă în scopul soluţionării fiecărui obiect de instanţa având specializarea şi competenţa corespunzătoare, stabilite de art.8 alin.2 din Legea nr.554/2004, anume cererea în anulare la instanţa de contencios administrativ, iar cererea în rezoluţiune / reziliere sau executare la instanţa civilă de drept comun. Apreciem că aceasta nu constituie o ipoteză de aplicare a art.99 alin.2 sau art.123 din Legea nr.134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, întrucât cauzele juridice ale capetelor de cerere menţionate sunt distincte, iar legătura dintre ele nu este suficientă spre a le reuni în faţa unei singure instanţe, câtă vreme este diferit specificul fiecărui proces în parte sub aspectul procedurii şi competenţei de judecată, inclusiv al căilor de atac proprii şi a activităţii desfăşurate de fiecare instanţă de control judiciar. Într-o astfel de evoluţie a procesului în discuţie, anume disjungerea, remediul aflat la dispoziţia instanţei civile de drept comun, în măsura în care nu ar proceda la soluţionarea acţiunii în paralel cu activitatea desfăşurată de instanţa de contencios administrativ, îl regăsim în posibilitatea de suspendare a judecăţii potrivit art.413 alin.1 pct.1 Cod de procedură civilă, pentru a vedea dacă subzistă în realitatea juridică actul a cărui executare se solicită şi care a fost atacat şi în anulare de aceeaşi parte.
- Cât despre a doua dintre problemele identificate, aceasta pune în discuţie competenţa materială procesuală de soluţionare a unei acţiuni prin care se contestă validitatea unui document constatator, cerându-se în general anularea sa.
Temeiul determinării competenţei materiale de judecată în cazul acţiunilor în anularea documentului constatator, respectiv dreptul comun al Legii contenciosului administrativ (rangul autorităţii contractante) sau norma specială a reglementării în materie de achiziţii publice lato sensu (tribunalul de la sediul autorităţii contractante), a generat şi în reglementarea anterioară Legii nr.212/2018 situaţii de conflict de competenţă între secţiile de contencios administrativ ale tribunalului şi curţii de apel, jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nefiind unitară în această materie.
Astfel, prin deciziile nr.2488/12.06.2018 sau nr.2162/17.04.2019, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Secţia Contencios administrativ şi fiscal a apreciat că norma relevantă pentru stabilirea competenţei de judecată este Legea nr.554/2004, aplicând în consecinţă criteriul rangului autorităţii contractante.
În schimb, prin deciziile nr. 2170/24.05.2018, nr.1550/18.04.2018 sau nr.3745/05.11.2018, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Secţia Contencios administrativ şi fiscal a apreciat că norma relevantă pentru stabilirea competenţei de judecată este reglementarea specială în materia achiziţiilor publice, OUG nr.34/2006 sau Legea nr.101/2016 după caz, acordând relevanţă faptului că procesul este în legătură cu executarea contractului de achiziţie publică.
În acest sens, reţinem că prin Normele de aplicare a OUG nr.34/2006, astfel cum au fost aprobate prin H.G. nr.925/2006, s-a dispus la art.971 că „(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a emite documente constatatoare care conţin informaţii referitoare la îndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant şi, dacă este cazul, la eventualele prejudicii, după cum urmează: (…); (11) În cazul rezilierii contractului de achiziţie publică din vina exclusivă a contractantului, autoritatea contractantă emite documentul constatator în termen de (…); (5) Documentele constatatoare emise de către autoritatea contractantă în conformitate cu prevederile alin. (1) pot fi contestate în justiţie potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările ulterioare.”. [s.n.]
În sens similar, prin Normele metodologice de aplicare a Legii nr.98/2016, astfel cum au fost aprobate prin H.G. nr.395/2016, s-a dispus la art.166 că „(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a emite documente constatatoare care conţin informaţii referitoare la îndeplinirea sau, după caz, neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant/contractant asociat şi, dacă este cazul, la eventualele prejudicii, după cum urmează (…). (2) În situaţia prevăzută la art. 144 alin. (1), documentul constatator se emite în termen de 14 zile de la data la care ar fi trebuit încheiat contractul de achiziţie public/acordul-cadru, dacă ofertantul nu ar fi refuzat semnarea acestuia, sau de la data de la care a fost reziliat acesta, în cazul în care există contract semnat. (…) (4) Documentele constatatoare emise de către entitatea contractantă în conformitate cu prevederile alin. (1) şi (2) pot fi contestate potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare.”. [s.n.]
În acest context, subliniem că normele reglementate de H.G. nr.925/2006 sau H.G. nr.395/2016 se regăsesc în acte administrative unilaterale cu caracter normativ, acestea neputând stabili prin ele însele reguli de drept substanţial sau de procedură civilă de sine stătătoare, ci condiţionat de respectarea strictă a principiilor legalităţii şi ierarhiei normelor juridice, respectiv a reglementării legale de rang superior.
Observăm că nici H.G. nr.925/2006 şi nici H.G. nr.395/2016 nu afirmă faptul că documentul constatator constituie act administrativ unilateral, ci doar că acesta se contestă potrivit Legii nr.554/2004, aspect firesc întrucât un astfel de înscris se emite în legătură cu un contract administrativ, conţinând informaţii referitoare la îndeplinirea sau, după caz, neîndeplinirea obligaţiilor contractuale şi, dacă este cazul, la eventualele prejudicii, ori despre un refuz de semnare a unui astfel de contract sau despre intervenirea rezilierii contractului respectiv.
Aşadar, documentul constatator reprezintă un înscris în care autoritatea contractantă reflectă aprecierea sa (de principiu, una obiectivă) cu privire la finalizarea unui contract de achiziţie publică prin prisma modului în care contractantul şi-a îndeplinit obligaţiile ce îi incumbau în raport de acel contract.
Faţă de problema dedusă analizei de către Curtea de Apel Constanţa, apreciem că un proces privind anularea unui document constatator emis în legătură cu modul de îndeplinire a obligaţiilor asumate printr-un contract de achiziţie publică se circumscrie categoriei de „litigii decurgând din executarea contractelor administrative” în exprimarea art.8 alin.2 teza finală din Legea nr.554/2004 şi art.53 alin.11 din Legea nr.101/2016.
Subliniem că textele legale amintite au o premisă de aplicare mai generoasă, legiuitorul dând în competenţa instanţei civile de drept comun procesele care decurg din executarea contractului administrativ, altfel spus acele situaţii litigioase care îşi au izvorul sau rezultă din executarea unui contract administrativ.
Or, un document constatator reprezintă o etapă obligatorie pentru autoritatea contractantă în legătură cu modul de finalizare a unui contract de achiziţie publică, indicând în principiu aspecte referitoare la îndeplinirea obligaţiilor contractuale.
Din această perspectivă, chestiunea documentului constatator „decurge” din executarea contractului administrativ, fiind în principiu concluzia executării acestuia.
De altfel, validitatea unui astfel de înscris implică pe de o parte aspecte formale de legalitate ţinând de contextul emiterii sale (contracte relevante, emitent, împrejurări ce pot fi atestate etc.), iar pe de altă parte aspecte substanţiale vizând conţinutul său (legalitatea şi temeinicia concluziei autorităţii contractante sub aspectul îndeplinirii obligaţiilor contractantului). Altfel spus, dezbaterile litigioase cu privire la un document constatator pot privi chestiuni punctuale de executare a contractului de achiziţie publică, pentru stabilirea realităţii concluziei autorităţii contractante privind modul de îndeplinire sau, după caz, neîndeplinire a obligaţiilor contractuale şi, dacă este cazul, eventualele prejudicii ori privind contextul rezilierii sale.
În sfârşit, nu trebuie considerat ca determinant în combaterea concluziei de mai sus aspectul că un astfel de document constatator este emis de o autoritate contractantă, pentru a fi calificat în sensul art.2 alin.1 lit.c) din Legea nr.554/2004 ca act administrativ unilateral, întrucât procesul privind un astfel de înscris este unul în legătură cu executarea unui contract administrativ.
În acest din urmă sens, tot expresia unui act juridic unilateral este şi decizia autorităţii contractante de a rezoluţiona sau, după caz, rezilia unilateral un contract de achiziţie publică, fără însă ca un astfel de proces să fie tratat din perspectiva competenţei materiale procesuale de judecată prin prisma noţiunii de act administrativ unilateral, ci relevantă este natura procesului de a decurge din executarea contractului administrativ, la fel ca şi în cazul documentului constatator, potrivit celor deja arătate.
În final, menţionăm însă că atunci când documentul constatator priveşte ipoteza de la art.166 alin.2 din H.G. nr.395/2006 vizând refuzul ofertantului de semnare a contractului, controlul judiciar al unui astfel de înscris revine în competenţa instanţei de contencios administrativ şi fiscal, întrucât se circumscrie tezei art.8 alin.2 din Legea nr.554/2004 referitoare la „litigiile care apar în fazele premergătoare încheierii unui contract administrativ, precum şi orice litigii legate de încheierea contractului administrativ”.
Punctul de vedere al Secției de contencios administrativ și fiscal a ÎCCJ
Nu a fost exprimat.
Opinii exprimate de participanții la întâlnire
Formatorul INM a adăugat un argument suplimentar în susținerea tezei finale referitoare la competența instanţei de contencios administrativ şi fiscal de control judiciar al unui înscris prin care se constată refuzul ofertantului de semnare a contractului de achiziție publică, fiind invocată delimitarea prevăzută de art. 211 din Legea nr. 98/2016 între etapa procedurii de atribuire și etapa contractuală a unei achiziții publice, în sensul în care procedura de atribuire se finalizeaza prin încheierea contractului sau prin anularea procedurii de atribuire.
Cu majoritate, participanții au agreat opinia formatorului INM. A fost reținută și o opinie contrară celei exprimate de formatorul INM în teza finală referitoare la competența controlului judiciar al înscrisului prin care se constată refuzul ofertantului de semnare a contractului de achiziție publică.
Această problemă de drept a fost discutată cu ocazia întânirii președinților secțiilor de contencios administrativ și fiscal ale Înaltei Curți de Casație și Justiție și curților de apel, dedicată discutării aspectelor de practică neunitară în materia dreptului administrativ și financiar-fiscal – Craiova, 17-18 octombrie 2019.
