Titlul problemei de drept: Caracterul abuziv al clauzei de risc valutar în lumina hotărârii CJUE în cauza C-186/16, Andriciuc si alţii v. Banca Românească SA. (Curtea de Apel Cluj, Curtea de Apel Ploiesti, Curtea de Apel Galaţi, Parchetul de pe lângă ÎCCJ)
- Materia: civil
- Subcategoria: alte tipuri de cauze
- Acte normative incidente: Hotărârea CJUE în cauza C-186/16, Andriciuc si alţii v. Banca Românească SA; Directiva 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii; art.1578 C. civ. (1864); art. 2.164 NCC
- Cuvinte cheie: clauză de risc valutar, clauză abuzivă, principiul nominalismului monetar
În cadrul întâlnirii profesionale a judecătorilor în materia litigiilor cu profesionistii organizată la Curtea de apel Cluj la data de 30 martie 2018, participanţii la întâlnire au agreat, de principiu, teza în acord cu care principiul nominalismului nu poate constitui o piedică si un argument hotărâtor pentru ca instanţa să refuze controlul judiciar al clauzei de risc valutar, urmând ca instanţele să treacă la verificarea celorlalte repere stabilite de către CJUE în cauza Andriciuc.
Se pune problema incidenţei principiului nominalismului monetar, ca normă internă supletivă, în contextul verificării impuse de interpretarea paragrafului nr. 29 din cauza CJUE. C-186/16, Andriciuc si alţii v. Banca Românească SA, potrivit căruia, pentru a stabili dacă o clauză contractuală este exclusă din domeniul de aplicare al Directivei 93/13, revine instanţei naţionale sarcina să verifice dacă această clauză reflectă prevederile din dreptul naţional care se aplică între părţile contractante independent de alegerea lor sau pe cele care sunt de natură supletivă si, prin urmare, aplicabile ope legis, cu alte cuvinte în lipsa unui acord diferit între părţi în această privinţă.
a) Într-o primă opinie, s-a reţinut că principiul nominalismului monetar nu este aplicabil în situaţia contractelor de credit încheiate în moneda străină, astfel încât, procedându-se la analiza caracterului abuziv al clauzei în discuţie, s-a reţinut încălcarea de către bancă a obligaţiei de a furniza împrumutaţilor informaţii suficiente pentru a le permite să adopte decizii prudente si în cunostinţă de cauză, să poată nu numai să cunoască posibilitatea aprecierii sau a deprecierii monedei străine în care a fost contractat împrumutul, ci si să evalueze consecinţele economice, potenţial semnificative, ale unei astfel de clauze asupra obligaţiilor sale financiare, cu consecinţa stabilizării cursului de schimb la momentul semnării contractului de credit.
b) Într-o a doua opinie, s-a reţinut că receptarea principiului nominalismului monetar în conţinutul contractelor de credit, în lipsa unui acord diferit între părţi în această privinţă, exclude clauza vizând riscul de schimb valutar din sfera controlului caracterului abuziv.
În susţinerea primei opinii, s-a arătat că în cauza Andriciuc, CJUE a lăsat în sarcina instanţei de trimitere obligaţia de a stabili dacă suntem sau nu în prezenţa unei excepţii de la domeniul de aplicare al directivei.
Jurisprudenţa sa ulterioară este însă un argument pertinent în sprijinul tezei în acord cu care, chiar si în opinia Curţii, acest impediment trebuie depăsit, iar controlul trebuie realizat. Astfel, în motivarea ordonanţei pronunţate la data de 22 februarie 2018, în cauza Lupean si Lupean, C-119/17, ECLI:EU:C:2018:103, Curtea, în mare parte, face apel la cele stabilite deja în cauza Andriciuc. Esenţial este însă că, pentru a decide astfel, CJUE nu a mai considerat necesar să se oprească asupra argumentului relativ la principiul nominalismului, desi în secţiunea intitulată „Cadrul juridic-Dreptul român”, sunt citate în mod expres prevederile art. 1578 VCC. Cu alte cuvinte, implicit, a considerat că, chiar în contextul în care acest text este/poate fi incident, el nu poate constitui o piedică legitimă în calea instanţei naţionale, care trebuie să procedeze la analiza clauzelor reclamante ca fiind abuzive, pe fondul acestora.
Apoi, clauzele în litigiu pot fi supuse controlului judecătoresc pentru că:
- nominalismul nu este aplicabil împrumuturilor în valută, ci doar celor în lei, singura monedă cu privire la care Statul Român are instrumente de corecţie si cu privire la care avea puterea de a reglementa legislativ. De aceea, asa cum rezultă din par. 45 al hotărârii din CJUE în cauza Barclays Bank SA, din moment ce aplicabilitatea lui s-a extins si în cazul contractului de credit încheiat în valută, analiza caracterului abuziv al clauzei de risc valutar trebuie realizată;
- de regulă, nu s-a dovedit în cursul procesului că debitorilor li s-ar fi oferit posibilitatea efectivă de a negocia pe marginea acestei clauze, asa încât, în fapt, doar la nivel de aparenţă suntem în prezenţa unui acord care transpune o normă supletivă, când, în realitate, el a fost transformat, prin atitudinea lipsită de loialitate a profesionistului, într-unul care este expresia unei norme imperative, care i-a pus pe acestia, fără a li se oferi vreo altă alternativă, în postura unor consumatori captivi, în această calitate fiind imperativ să poată beneficia de protecţia drepturilor lor legitime, argumentul referitor la efectul util al Directivei nr. 93/13 trebuind să prevaleze (Cauza C-34/13 Monika Kusionova ).
O interpretare a nominalismului în sensul acreditat de profesionist nu se bazează pe circumstanţele avute în vedere la edictarea normei, este străină de scopul în care a fost adoptată si nu exclude abuzul de putere economică. În acest sens, clauza în discuţie nu este exclusă de la cenzură si nu absolvă profesionistul de obligaţia de informare prevăzută de legea specială.
A admite contrariul ar însemna ca profesionistul să fie exonerat de obligaţia de informare care îi incumbă în baza legii speciale, exonerare operabilă tocmai apelând la „virtutea dreptului comun” (care, de altfel, nu poate fi aplicat numai dacă legea specială nu reglementează o situaţie).
Principiul nominalismului din dreptul comun nu poate fi în mod simplist transpus în cazul contractelor de credit încheiate între un profesionist si un consumator, el trebuind evaluat din perspectiva exigenţelor impuse de legea specială. Tocmai de aceea trebuie să se stabilească dacă o atare clauză a fost cu adevărat negociată, dacă are caracter clar si inteligibil prin raportare la dispoziţiile legii speciale. Numai în măsura îndeplinirii condiţiilor clarităţii si inteligibilităţii imunitatea la revizuirea judiciară a caracterului său abuziv este asigurată pentru că doar în aceste circumstanţe se poate aprecia că o clauză de risc valutar face parte din obiectul contractului.
- interpretarea neagă istoricul acestei instituţii, concepută ca fiind un instrument care serveste protejării, în principal, a debitorului, într-o perioadă caracterizată de inflaţie monetară
- întrucât consumatorii îsi obţin veniturile în lei, împrejurare cunoscută de către bancă, plasarea riscului valutar exclusiv în sarcina lor dovedeste că profesionistul s-a pus la adăpost de orice posibilă pierdere, conservând valoarea de cumpărare/piaţă a ratelor de achitat, teză care corespunde perfect configuraţiei valorismului, aflat în antiteză cu nominalismul.
Acordarea creditelor în valută nu este altceva decât o indexare convenţională prin care se urmăreste menţinerea în timp a valorii reale a obligaţiilor. În legătură cu aceeasi chestiune, în doctrină s-a susţinut această idee si dintr-o altă perspectivă: „(…) nominalismul este exclus convenţional din contractele de credit bancar, caracterizate prin aceea că, la stabilirea dobânzii, banca are a priori în vedere deprecierea monetară prognozată, adică scăderea puterii
de cumpărare infra-monetare. Dobânda creditului bancar cuprinde o componentă de indexare monetară, care justifică diferenţierea între dobânda nominală si dobânda reală, corectată cu rata inflaţiei. Acest mecanism, specific valorismului, derogă de la nominalismul legal supletiv si ar trebui să facă inutilă invocarea acestuia (L. Bercea, Creditul în valută faţă cu reacţiunea, editorial în RRDA nr. 8/2015, pp. 13-16).”
Apoi, un ultim argument demn de luat în considerare rezultă din comunicatul de presă al Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din data de 3.05.2018, cu privire la Concluziile avocatului general în cauza C-51/17 OTP Bank Nyrt. Potrivit avocatului general Tanchev, răspunsul legislativ al unui stat membru la o hotărâre a Curţii de Justiţie referitoare la clauze contractuale abuzive pentru lipsa de claritate poate face obiectul unui control jurisdicţional.
În dezvoltarea acestui punct de vedere, se arată că excluderea de la control prevăzută de directivă a avut menirea să garanteze că statele membre au dreptul să mențină ori să introducă prevederi superioare normelor de protecție stabilite de directivă, fiind împiedicate să diminueze nivelul de protecţie oferit prin aceste dispoziţii. Se mai arată că o clauză care a devenit parte dintr-un contract de împrumut în monedă străină prin intervenţie legislativă si care lasă neatinsă o clauză iniţială din contract ce instituie în sarcina persoanei împrumutate obligaţia de a suporta riscul privind cursul de schimb, nu este o expresie a actelor cu putere de lege sau a normelor administrative obligatorii în sensul directivei. În consecinţă, în cauzele în care respectiva clauză nu a fost formulată într-un mod clar si inteligibil în contract, instanţa naţională poate examina dacă ea constituie o clauză abuzivă neobligatorie pentru consumator. Desi este adevărat că CJUE nu s-a pronunţat încă în această cauză, apreciem că analiza efectuată de către avocatul general este pertinentă si convingătoare.
De asemenea, modalitatea de interpretare si aplicare a Hotărârii CJUE în cauza C-186/16, a generat practică neunitară la nivelul Curţii de Apel Ploiesti, reflectată prin pronunţarea unor decizii contradictorii.
1. Decizia nr. 633 pronunţată la data de 25 septembrie 2017 de către Curtea de Apel Ploiesti în dosarul nr. 413/114/2015, prin care s-a admis apelul incident declarat de reclamanţi împotriva sentinţei nr. 1162 din 17 decembrie 2015 pronunţată de Tribunalul Buzău –Secţia a II-a Civilă, de Contencios Administrativ si Fiscal, a fost schimbată în parte sentinţa atacată, în sensul că s-a constatat nulitatea clauzei de risc valutar prevăzută la art.6.1- 6.1.3 din contractul de credit si s-a dispus stabilizarea cursului de schimb CHF-LEU la cursul de 2.2919 RON existent la momentul semnării contractului de credit pe toată perioada derulării contractului.
2. Decizia nr. 839 pronunţată la data de 27 noiembrie 2017 de către Curtea de Apel Ploiesti în dosarul nr. 8720/200/2015, în complet de divergenţă, prin care s-au menţinut dispoziţiile sentinţei apelate privind respingerea capătului de cerere având ca obiect constatarea caracterului abuziv al clauzei de risc valutar inserată în contractul de credit, a capătului de cerere privind stabilizarea cursului de schimb CHF-LEU la momentul semnării contractului si a capătului de cerere având ca obiect denominarea în moneda naţională a plăţilor.
3. Decizia nr. 840 pronunţată la data de 29 noiembrie 2017 de către Curtea de Apel Ploiesti în dosarul nr. 2361/105/2016 , prin care s-a respins apelul formulat de reclamantă împotriva sentinţei civile nr. 107/10.01.2017 prin care s-a respins capătul de cerere având ca obiect stabilizarea cursului de schimb CHF-LEU.
Opinia formatorilor INM:
Prin hotărârea pronunțată în data de 20.09.2017 în cauza C-186/16 Andriciuc și alții, CJUE a arătat, în concret, care sunt etapele pe care instanța națională trebuie să le parcurgă pentru a analiza caracterul abuziv al unei clauze de risc valutar.
Conform hotărârii CJUE instanța națională trebuie să verifice dacă prevederea (clauza) în discuție reflectă doar o dispoziție de drept (pgf.29), dacă respectiva clauză, deși nu reflectă doar o dispoziție de drept și deși face parte din obiectul principal al contractului (pgf.41), este exprimată într-un mod clar și inteligibil (pgf.49), dacă respectiva clauză – care nu este exprimată suficient de clar și inteligibil – respectă cerința bunei-credințe și, în fine, dacă respectiva clauză – care nu este exprimată suficient de clar și inteligibil – instituie un dezechilibru semnificativ.
Se impune a se preciza, față de redactarea hotărârii instanței de la Luxemburg, că analiza îndeplinirii condițiilor enunțate mai sus se face în ordinea indicată de Curte, iar în măsura în care una dintre condiții nu este îndeplinită nu se trece la analiza celorlalte condiții. Având de verificat îndeplinirea primei condiții în asemenea litigii – dacă prevederile contractuale contestate reflectă doar o dispoziție de drept intern – se poate aprecia că prevederile contractuale contestate transpun, în contract, principiul nominalismului monetar consacrat la art.1578 C. civ. (1864).
Art. 1578 din vechiul Cod Civil, în vigoare la data încheierii contractului, prevedea că „obligaţia ce rezultă din un împrumut în bani este totdeauna pentru aceeasi sumă numerică arătată în contract. Întâmplându-se o sporire sau o scădere a preţului monedelor, înainte de a sosi epoca plăţii, debitorul trebuie să restituie suma numerică împrumutată si nu este obligat a restitui această sumă decât în speciile aflătoare în curs la momentul plăţii”.
Acelasi principiu este consacrat si de Noul Cod Civil care, în art. 2.164, prevede că „(1) în lipsa unei stipulaţii contrare, împrumutatul este ţinut să restituie aceeasi cantitate si calitate de bunuri pe care a primit-o, oricare ar fi cresterea sau scăderea preţului acestora. (2) În cazul în care împrumutul poartă asupra unei sume de bani, împrumutatul nu este ţinut să înapoieze decât suma nominală primită, oricare ar fi variaţia valorii acesteia, dacă părţile nu au convenit altfel”.
Astfel, suma de rambursat urmează a fi determinată în raport cu suma efectiv împrumutată, chiar si în ipoteza unor eventuale modificări ale valorii monedei. Prin urmare, obligaţia de restituire urmează să aibă loc în acelasi număr de unităţi monetare exprimate în convenţie, fără legătură cu eventuala schimbare a valorii între punctul de plecare si scadenţă. După cum reiese din al treisprezecelea considerent al Directivei 93/13, excluderea prevăzută la articolul 1 alineatul (2) din Directiva 93/13 cuprinde clauze care reflectă dispoziții din dreptul național care se aplică între părțile contractante independent de alegerea acestora sau cele ale dispozițiilor menționate care sunt aplicabile din oficiu, cu alte cuvinte în lipsa unui aranjament diferit al părților în această privință.
Consecventă în hotărârea pronunțată în cauza Andriciuc, paragraful 29, CJUE a indicat că „pentru a stabili dacă o clauză contractuală este exclusă din domeniul de aplicare al Directivei 93/13, revine instanței naționale sarcina să verifice dacă această clauză reflectă prevederile din dreptul național care se aplică între părțile contractante independent de alegerea lor sau pe cele care sunt de natură supletivă și, prin urmare, aplicabile ope legis, cu alte cuvinte în lipsa unui acord diferit între părți în această privință”.
Instanța europeană nu a făcut distincție între normele ce se aplică între părțile contractante independent de alegerea lor și cele care sunt de natură supletivă, ci a indicat că sunt excluse din domeniul de aplicare al Directivei 93/13 atât normele imperative, cât și cele supletive care se aplică ope legis, în lipsa unui acord diferit între părți în această privință.
Că acesta este sensul statuării CJUE rezultă din considerentul 13 al Directivei 93/13, din prevederile art. 1 alin. 2 din Directiva 93/13, precum și din statuările CJUE din cauza C-92/11 RWE Vertrieb AG. În această din urmă cauză, CJUE a indicat (pgf 25-28) „după cum reiese din articolul 1 alineatul (2) din Directiva 93/13, clauzele contractuale care reflectă acte cu putere de lege sau norme administrative obligatorii nu sunt supuse dispozițiilor acesteia. Astfel, după cum reiese din al treisprezecelea considerent al Directivei 93/13, excluderea prevăzută la articolul 1 alineatul (2) din Directiva 93/13 cuprinde clauze care reflectă dispoziții din dreptul național care se aplică între părțile contractante independent de alegerea acestora sau cele ale dispozițiilor menționate care sunt aplicabile din oficiu, cu alte cuvinte în lipsa unui aranjament diferit al părților în această privință. Pe de altă parte, sunt excluse din domeniul de aplicare al acestei directive clauzele contractuale care reflectă dispoziții din reglementarea națională care guvernează o anumită categorie de contracte, nu doar în cazuri în care contractul încheiat de către părți aparține acestei categorii de contracte, ci și în ceea ce privește alte contracte cărora li se aplică respectiva reglementare în conformitate cu o dispoziție din dreptul național (….) această excludere a aplicării regimului Directivei 93/13 este justificată de faptul că, în cazurile prevăzute la punctele 26 și 27 din prezenta hotărâre, se poate prezuma în mod legitim că legiuitorul național a stabilit un echilibru între ansamblul drepturilor și obligațiilor părților în anumite contracte.”
Astfel, în lumina jurisprudenței CJUE se poate reține că sunt excluse din domeniul de aplicare al Directivei 93/13 atât normele imperative, cât și cele supletive care se aplică ope legis, în lipsa unui acord diferit între părți în această privință.
În situaţia de față, instanțele tebuie să aprecieze dacă prevederile contractuale contestate reprezintă transpunerea în contract a prevederilor art. 1578 C. civ. (1864) care reglementează principiul nominalismului monetar, principiu care s-ar fi aplicat raporturilor juridice dintre părți și în lipsa mențiunilor din contract în sensul obligării reclamanților să restituie suma împrumutată în aceeași monedă în care le-a fost pus la dispoziție creditul.
Pe cale de consecință, se poate aprecia că prevederile art. 1578 C. civ. cuprind o dispoziție legală supletivă ce se aplică ope legis, în lipsa unui acord diferit între părți, în același sens, al calificării acestor dispoziții drept norme cu caracter supletiv ce se aplică și în lipsa unei mențiuni exprese în contract, putând fi amintite și considerentele Deciziei Curții Constituționale nr. 62/2017.
În atare situație, având în vedere considerentul 13 al Directivei 93/13, hotărârea pronunțată de CJUE în cauza C-186/16 în cauza Andriciuc, precum și dispozițiile art. 3 alin. (2) din Legea nr. 193/2000, în măsura în care prevederile contractuale contestate – clauza de risc valutar – reflectă transpunerea în contract a unei dispoziții legale, respectivele clauze sunt excluse din domeniul de aplicare al normelor de protecție, cu consecința că nu poate fi analizat pe fond caracterul abuziv al acestora.
În orice caz, chiar dacă s-ar accepta că ar fi vorba despre clauze abuzive, soluţia nu ar putea fi aceea a îngheţării cursului valutar la data încheierii contractului de credit, ci aceea a nulităţii clauzei abuzive, instanţa neputând în acest caz interveni în contractul încheiat între părţi.
Potrivit jurisprudenţei CJUE în cauza C-618/10 (Banco Espanol de Credito), articolul 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că se opune unei reglementări a unui stat membru care permite instanţei naţionale, atunci când constată nulitatea unei clauze abuzive cuprinse într-un contract încheiat între un vânzător sau un furnizor si un consumator, să completeze respectivul contract, modificând conţinutul acestei clauze.
Constatarea caracterului abuziv al clauzei de risc valutar nu presupune modificarea/adaptarea contractului, în sensul stabilizării cursului de schimb CHF-LEU la momentul semnării contractului si denominarea în moneda naţională a plăţilor, întrucât acestea ar putea fi avute în vedere de instanţa de judecată doar în cazul în care este aplicabilă teoria impreviziunii.
Opinii exprimate de participanții la întâlnire:
Suplimentar argumentelor expuse în prezentarea problemei de drept, în favoarea soluției minoritare din practica judiciară conform căreia clauza în discuție poate face obiectul cenzurii instanței, nefiind exclusă din câmpul de aplicare a Directivei 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii, s-au menționat următoarele:
- în cauza C51/2017, prilejuită de o întrebare preliminară adresată de o instanță din Ungaria, concluziile Avocatului General sunt în sensul că principiul nominalismului monetar nu poate fi invocat de către profesionistul care nu a acționat cu bună-credință la momentul încheierii contractului și nu a informat consumatorul;
- debitorilor nu le-a fost oferită ocazia de a negocia conținutul clauzei, de exemplu prin prezentarea de către profesionist a posibilității de a opta pentru soluții de asigurare contra riscului valutar.
Dezechilibrul contractual potențial generat de aplicarea clauzei privind dobânda de referință variabilă nu poate fi analizat prin raportare la momentul încheierii contractului, ci numai pe parcursul executării acestuia, context în care se poate admite că însăși CJUE a pășit dincolo de analiza preliminară privind domeniul de aplicare a Directivei 93/13/ iar pe fond, în analiza caracterului abuziv al clauzei, a fost depășită etapa încheierii contractului.
Proba relei-credințe a profesionistului la momentul încheierii contractului este dificil de realizat, având în vedere multitudinea de factori implicați în fluctuația cursului valutar.
Constatarea caracterului abuziv al clauzei poate avea doar consecința anulării acesteia și înlocuirii cu prevederea legală aplicabilă (în speță, art. 1578 C. civ.), nu și adaptarea contractului, soluție specifică impreviziunii, instituție care are însă ca situație premisă un contract valabil încheiat.
Cu majoritate (13 din cele 14 curți de apel reprezentate) și 1 abținere, participanții au agreat a doua opinie exprimată în jurisprudență, potrivit căreia receptarea principiului nominalismului monetar în conţinutul contractelor de credit, în lipsa unui acord diferit între părţi în această privinţă, exclude clauza vizând riscul de schimb valutar din sfera controlului caracterului abuziv.
Această problemă de drept a fost discutată cu ocazia întâlnirii președinților secțiilor specializate (foste comerciale) ale Înaltei Curți de Casație și Justiție și curților de apel, dedicată dezbaterii problemelor de practică neunitară în materia litigiilor cu profesioniști și insolvenței – București, 21 iunie 2018.
