Înalta Curte de Casație și Justiție (ÎCCJ) a fost sesizată în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile referitoare la folosirea fără drept a unui card bancar pentru plata contactless a unor produse. Concret, Curtea de Apel București cere instanței supreme să stabilească dacă această faptă întrunește elementele constitutive ale două infracțiuni – acces la un sistem informatic și efectuarea de operațiuni financiare în mod fraudulos – sau doar ale celei din urmă.
Sesizarea a fost înregistrată la ÎCCJ marți, 7 iunie, și a fost formulată într-un dosar penal care are ca obiect efectuarea de operaţiuni financiare în mod fraudulos (art.250 Cod Penal).
Conţinutul sesizării
Folosirea fără drept al unui card bancar, în modalitatea contactless, la un terminal POS, pentru achitarea unor produse, întruneşte elementele constitutive a două infracţiuni, respectiv, acces la un sistem informatic, prev. de art. 360 alin. (1) C.pen. şi efectuarea de operaţiuni financiare în mod fraudulos, prevăzută de art. 250 alin. (1) C.pen. (în formă tentată sau consumată, în funcţie efectuarea propriu-zisă a tranzacţiei) sau doar elementele constitutive ale infracţiunii de efectuarea de operaţiuni financiare în mod fraudulos, prevăzută de art. 250 alin. (1) C.pen. (în formă tentată sau consumată, în funcţie efectuarea efectivă a tranzacţiei)?
Articolele de lege invocate în sesizarea prealabilă
– Art. 360 alin. (1) C.pen. – Accesul ilegal la un sistem informatic: (1) Accesul, fără drept, la un sistem informatic se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 3 ani sau cu amendă.
– Art. 250 alin. (1) C.pen. – Efectuarea de operaţiuni financiare în mod fraudulos: (1) Efectuarea unei operaţiuni de retragere de numerar, încărcare sau descărcare a unui instrument de monedă electronică ori de transfer de fonduri, prin utilizarea, fără consimţământul titularului, a unui instrument de plată electronică sau a datelor de identificare care permit utilizarea acestuia, se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani.
Potrivit textului sesizării prealabile, inculpatul din dosarul în care a fost formulată sesizarea prealabilă a fost acuzat că a intrat prin efracție într-o locuință din București, de unde a sustras mai multe bunuri și documente, printre care un card bancar. Ulterior, a încercat să utilizeze cardul pentru a plăti bunuri la un magazin și la o benzinărie, dar fără succes.
Bărbatul a fost acuzat de furt calificat și de accesul ilegal la un sistem informatic (două acte materiale).
Opinii identificate în doctrină și jurisprudență
Într-o opinie, se consideră că într-o astfel de situație va fi reținută exclusiv infracțiunea prevăzută de art. 250 alin. 1 C.pen. S-a arătat că în ceea ce privește utilizarea unui instrument de plată electronică, reținerea art.250 alin. (1) C.pen. [efectuarea de operațiuni financiare în mod fraudulos] nu poate face obiectul unor critici.
Pe de altă parte, la o analiză simplistă, se observă că această operațiune financiară are la bază o interacțiune logică directă cu terminalul POS și o interacțiune logică indirectă – prin intermediul terminalului POS – cu serverul central al unei instituții financiare. Ambele dispozitive, atât terminalul POS, cât și serverul central sunt sisteme informatice. Se pune, așadar, problema în ce măsură interacțiunea logică cu aceste două sisteme informatice poate echivala cu o accesare fără drept a acestora.
(…) Reținerea art. 360 C.pen. ar trebui exclusă de plano. În primul rând, în măsura în care terminalul POS este operat de o persoană fizică, aceasta își dă acordul ca agentul să interacționeze cu respectivul sistem informatic . Din aceste considerente, se arată că interacțiunea cu terminalul POS ar fi oricum una autorizată. Acordul funcționarului ca agentul să folosească respectivul terminal de comunicații, chiar dacă a fost obținut printr-o inducere în eroare, va produce efecte juridice. Prin urmare, interacțiunea autorizată cu terminalul POS va rezulta pe mai departe într-o interacțiune autorizată cu serverul central al instituției financiare.
În sensul părerii contrare, respectiv reținerea unui concurs de infracțiuni, sunt opiniile majoritare exprimate cu ocazia mai multor întâlniri de practică neunitară. La întâlnirea de practică neunitară organizată la nivelul Curții de Apel București și a instanțelor arondate pe trimestrul III 2019 (28 octombrie 2019), cu majoritate de voturi s-a opinat în sensul reținerii existenței unui concurs ideal între infracțiunile de acces ilegal la un sistem informatic și cea de efectuare de operațiuni financiare în mod fraudulos, cu mențiunea că trebuie apreciat însă de la caz la caz. Totodată, a existat și o opinie minoritară în sensul aplicării dispozițiilor art. 250 C.pen.
În referatul întocmit anterior întâlnirii, s-a menționat că, într-o opinie, se apreciază în sensul reținerii existenței unui concurs ideal între infracțiunile de acces ilegal la un sistem informatic și cea de efectuare de operațiuni financiare în mod fraudulos.
Într-o altă opinie, se apreciază în sensul reținerii unei singure infracțiuni de efectuare de operațiuni financiare în mod fraudulos.
DOCUMENT – Textul complet al încheierii de sesizare prin mecanismul întrebării prealabile:
