Material realizat de Vlad Ionuț Domocoș, avocat Baroul Bihor, Biroul de avocatură Domocoș Law
Prolog
În cuprinsul prezentului articol ne propunem să devoalăm importanța (n.n. noi spunem necesitatea) prezenței avocatului în ”viața unui businessˮ, pornind de la momentul 0, acela al consultanței juridice inițiale, al redactării actului constitutiv și efectuării primelor înregistrări în scopul dobândirii personalității juridice (sau în Registrul ONG pentru acele persoane juridice fără scop patrimonial etc) și continuând cu fiecare act (contract) îndeplinit de organele statutare în numele și (sau) interesul persoanei juridice (sau a persoanelor juridice fără scop patrimonial – n.n.).
Păstrând cronologia sus indicată, articolul urmărește să aducă la cunoștința publicului, sub forma unor principii dirigiuitoare, câteva aspecte care reclamă necesitatea intervenției avocatului în viața societară:
1.Importanța consultanței juridice inițiale și redactării conforme a actelor care stau la baza înființării societății;
2.Importanța avocatului în operațiunile pre-contractuale (due diligence și negociere); Necesitatea avocatului în aprecierea legalității și oportunității actelor (contractelor) încheiate;
3.Spulberarea credinței ”Sunt patron, le știu pe toate!ˮ și răspunsul la întrebarea ”Iar vii, mă, cu avocații?ˮ
1. Importanța consultanței juridice inițiale și a redactării conforme a actelor care stau la baza înființării societății
Consultanța juridică inițială presupune familiarizarea asociatului/asociaților cu noțiuni esențiale de drept societar și financiar-fiscal. Astfel, în urma discuției cu avocatul, persoanei sau persoanelor care doresc înființarea unei societăți (ori a unei alte entități fără scop patrimonial) le vor fi explicate instituțiile care guvernează: forma societară; condițiile impuse de către legiuitor pentru înființarea societăților; drepturile și obligațiile; distribuirea beneficiilor și a pierderilor; dispozițiile privind capitalul social; transformarea societății; încetarea societății; răspunderea civilă și penală a asociaților sau a organelor statutare; obiectul de activitate; coduri CAEN disponibile; dispozițiile fiscale incidente etc.
Ulterior, exclusiv pe baza informațiilor furnizare de către client și ținând seama de dispozițiile legale incidente la forma societară aleasă (SRL, SA, SCS, SCA etc), avocatul va redacta actele necesare dobândirii personalității juridie (actul constitutiv, statutul, contractul de închiriere/comodat care face dovada sediului etc).
De ce nu recomandă avocații Biroului de avocatură Domocoș Law utilizarea formularelor online sau ”ajutorulˮ persoanelor care nu au dobândit calitatea de avocat?
Pentru că, de cele mai multe ori, înțelegerea între asociați este una de scurtă durată, iar pseudo-redactarea actelor juridice (în realitate, de cele mai multe ori, copierea unor formulare disponibile pe diverse platforme online, fătă a se ține cont de specificul fiecărei activități în parte) care au stat la baza înființării societății au creat probleme juridice controversate, care au excedat de cele mai multe ori voinței reale a tuturor părților implicate.
De asemenea, trebuie să fiți conștienți de faptul că, în dreptul societar, actele care stau la baza înființării societății realizează inclusiv efectul de opozabilitate, astfel încât orice înțelegere verbală anterioară, concomitentă sau ulterioară a părților, ”este înlăturatăˮ căci, potrivit proverbului latin verba volant, scripta manent – vorbele zboară, scrisul rămâne; Or, chiar dacă astăzi mica ta afacere nu interesează pe nimeni, nu uita că mâine poți fi un jucător important, interesant, cu un real potențial de dezvoltare și credeți-ne pe cuvânt (n.n. cu referire la avocați): nimeni nu dorește ca oportunitatea ivită să fie blocată de o dispoziție copiată în actul constitutiv (…).
2. Importanța avocatului în operațiunile pre-contractuale (due diligence și negociere); Necesitatea avocatului în aprecierea legalității și oportunității actelor (contractelor) încheiate
Viteza cu care evoluează relațiile contractuale impun evaluarea cu o atenție deosebită a fiecărui act juridic asumat în interesul sau în numele persoanei juridice. În acest sens, odată înființată societatea, în calitate de asociat (și/sau administrator) veți lua parte la ceea ce juriștii numesc generic circuitul civil.
După cum am arătat în cuprinsul punctului precedent, nevoia securizării investiției depășește sfera obligațiilor verbale asumate. Chiar dacă principiul bunei credințe este confirmat de către legiuitor în cuprinsul art. 1.170 Cod civil – ”Părțile trebuie să acționeze cu bună-credință atât la negocierea și încheierea contractului, cât și pe tot timpul executării sale. Ele nu pot înlătura sau limita această obligaţie”, libertatea de a contracta și a determina conținutul contractului (art. 1.169 Cod civil) trebuie circumscris doar limitelor impuse de lege, de ordinea publică și de bunele moravuri, astfel încât este esențial a negocia, a contracta și a menține relațiile contractuale în termeni care să favorizeze cât mai mult cu putință interesul propriei societăți prin introducerea în cuprinsul contractelor a unor clauze relative la: obligativitatea urmării unei proceduri de conciliere prealabilă, competența de soluționare a litigiilor, modul și modalitatea de transmitere a notificărilor între părți, modalitatea denunțării contractului, , modalitatea de încetare a contractului, termenul de plată, termenul de grație, modalitatea de calcul a penalităților sau a sumelor datorate cu titlu de clauză penală, modalitatea în care operează forța majoră etc.
Nu de puține ori (într-o exprimare plastică care să nu țină cont de realitatea dosarelor înregistrate pe rolul instanțelor de judecată – n.n.), finalitatea unor relații contractuale nu a fost cea scontată, moment la care, în mod corect, a fost solicitată consultanță avocaților. Dar, oare, intervenția a fost suficientă la acest ultim moment?
Răspunsul este depinde. De ce? Pentru simplul fapt că, de cele mai multe ori, partea contractantă care a beneficiat din primul moment de asistență juridică specializată, inclusiv în acele situații extrem de delicate cum ar fi cea reprezentată de pandemia generată de virusul COVID-19, urmărind îndeaproape modificările legislative incidente, ținând seama de indicațiile juridice, și-a adaptat realității atât modelul de business, cât și actele juridice (cele mai bune exemple fiind cele prin care contractele de chirie, contractele de credit, contractele de leasing etc au fost notificate în termenul stabilit de la data începerii cauzei care a reprezentat forța majoră, au fost adaptate sau chiar renegociate ) care au creionat, în definitiv, reușita, inclusiv în condițiile stării de urgență sau alertă, când multe dintre afaceri au fost nevoite să își suspende activitatea pentru anumite durate de timp.
Nu aceeași a fost șansa de reușită a societăților care, în ultimul moment, au solicitat asistență juridică specializată. Chiar dacă în unele situații (statistic reduse – n.n.) șansa a făcut ca avocații să poată folosi în interesul clientului actele juridice anterior încheiate, circumstanța a reprezentat noroc, hazard și nu o construcție juridică sănătoasă, aptă de a fi utilizată cu titlu continuu.
Iată că putem afirma cu certitudine că prezența avocatului în actele juridice ale societății a făcut diferența între insolvență (sau, din păcate, în foarte multe cazuri faliment) și reușită, inclusiv în situația unei economii de piață profund afectată ca urmare a unei situații pandemice care încă nu a luat sfârșit. De ce? Pentru că încă de la momentul inițial am evaluat, discutat și negociat în deplină ordine legală fiecare dispoziție contractuală, asumând, în definitiv, doar acele aspecte care au fost oportune activității societății, inclusiv prin raportare la practica judiciară relevantă.
3. Spulberarea credinței ”Sunt patron, le știu pe toate!ˮ și răspunsul la întrebarea ”Iar vii, mă, cu avocații?ˮ
Pentru profesioniștii dreptului, construcția ”nu am știut ce semnez!ˮ reprezintă, probabil, una dintre cele mai frecvente fraze utilizate de către justițiabili. Chiar dacă la prima vedere s-ar putea crede că asumarea unor acte juridice fără a solicita consultanță din partea unui profesionist se naște ca urmare a lipsei disponibilității bănești necesare pentru plata onorariilor, lucrurile se prezintă mult mai voalat.
Din punctul nostru de vedere, lipsa asistenței juridice de specialitate în asumarea deciziilor (indiferent că discutăm despre acte juridice care emană de la persoane fizice sau persoane juridice) nu se circumscrie în mare parte chestiunii de ordin pecuniar, ci privește, într-o bună măsură, credința dobândită ca urmare a capitalismului fals perceput și aplicat la momentul trecerii de la societatea comunistă la cea democratică.
Clasicele mesaje de bun venit prin care este întâmpinată partea contractuală asistată de un avocat la negocierea/încheierea unui act juridic: ”Iar vii, mă, cu avocații?ˮ sau ”Mare patron ești, dai banii la avocațiˮ își găsesc încă, din păcate, aplicabilitatea în relația de business.
Ca și avocat, am învățat (încă din stagiatură – n.n.) că trebuie să ai ”stomacˮ, să știi când să taci și când să ridici politicos mâna, însă expresiile folosite creează incertitudine pentru clientul pe care îl reprezinți.
Astfel, inevitabil, la nivel psihologic, clientul care se află pentru prima dată în ipostaza descrisă se va întreba: ”Oare este bine că am venit cu avocatul?ˮ, ”Dacă o să refuze încheierea contractului pentru că este supărat că am venit cu avocatul?ˮ
La finalul discuției, pentru a evita orice interpretări, avocații Biroului de avocatură Domocoș Law vă îndeamnă să gândiți rațional, să nu lăsați emoțiile să vă afecteze siguranța și legalitatea afacerii.
Cu siguranță, ”arderea unor etapeˮ în creionarea unei afaceri poate genera instabilitate sau chiar consecințe iremediabile, care, în cele din urmă, vor duce, astfel cum am arătat în rândurile de mai sus, la insolvență, atragerea răspunderii administratorului sau chiar faliment.
P.S. Nu dorim clienților să cunoască cu adevărat ce înseamnă pentru un avocat expresia ”a avea stomacˮ… Apelați la un avocat!
