Prin Decizia nr. 52/2021, publicată în M. Of. nr. 874 din 13 septembrie 2021 ]naltă Curte de Casație și Justiție a admis sesizarea formulată de Curtea de Apel Oradea – Secţia penală şi pentru cauze cu minori, în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile și a stabilit că : în interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 377 din Codul penal, prin raportare la art.
177 alin. (2) din Codul penal, pentru determinarea subiecţilor infracţiunii de incest, stabilirea calităţii de rude biologice în linie directă sau între fraţi şi surori, în cazul în care subiect al infracţiunii este o persoană adoptată, poate avea loc în condiţiile art. 52 alin. (1) şi (2) din Codul de procedură penală independent de dispoziţiile art. 440 şi art. 470 alin. (2) din Codul civil.
Pentru determinarea subiecţilor infracţiunii de incest prevăzute de art. 377 din Codul penal, în cazul în care unul dintre aceştia este adoptat, nu se impune stabilirea în prealabil a
unui raport juridic civil de rude în linie directă sau fraţi şi surori potrivit art. 409 din Codul civil raportat la art. 416 din Codul civil sau art. 424 din Codul civil, după caz, acest aspect putând fi stabilit în absenţa actelor de stare civilă şi a unei acţiuni civile cu acest obiect, în cadrul procesului penal pendinte potrivit mijloacelor de probă prevăzute de art. 97 alin. (1) din Codul de procedură penală prin raportare la art. 52 alin. (1) şi (2) din Codul de procedură penală.
Efectele legăturii de rudenie biologică stabilite într-un proces civil sau chiar în procesul penal pendinte ulterior comiterii faptei de incest retroactivează până la momentul naşterii
copilului.
În motivarea deciziei Înalta Curte arată că art. 377 din Codul penal, referitor la infracţiunea de incest, statuează că raportul sexual consimţit, săvârşit între rude în linie directă sau între fraţi şi surori, se pedepseşte cu închisoarea de la un an la 5 ani.
Noţiunea de rudenie (la care face trimitere textul anterior citat) este definită de Codul civil, la art. 405, potrivit căruia: (1) Rudenia firească este legătura bazată pe descendenţa unei persoane dintr-o altă persoană sau pe faptul că mai multe persoane au un ascendent comun. (2) Rudenia civilă este legătura rezultată din adopţia încheiată în condiţiile prevăzute de
lege.
După cum se poate observa la o analiză sumară a textului art. 377 din Codul penal, referirea la sintagma rude în linie directă este similară celei de rude în linie dreaptă din art. 406
alin. (1) din Codul civil, adică legătura care se stabileşte în cazul descendenţei unei persoane dintr-o altă persoană şi poate fi ascendentă sau descendentă. Pe de altă parte, sintagma „fraţi şi surori” din cuprinsul art. 377 din Codul penal este explicată de art. 406 alin. (2) din Codul civil, prin prisma faptului că aceste persoane au un ascendent comun.
În afară de dispoziţiile anterior menţionate, referirea la cuvântul rude în Codul penal este făcută de legiuitor în art. 177, care are următorul conţinut:
(1) Prin membru de familie se înţelege: a) ascendenţii şi descendenţii, fraţii şi surorile, copiii acestora, precum şi persoanele devenite prin adopţie, potrivit legii, astfel de rude;
373 b) soţul; c) persoanele care au stabilit relaţii asemănătoare acelora dintre soţi sau dintre părinţi şi copii, în cazul în care convieţuiesc.
(2) Dispoziţiile din legea penală privitoare la membru de familie, în limitele prevăzute în alin. (1) lit. a), se aplică, în caz de adopţie, şi persoanei adoptate ori descendenţilor acesteia în raport cu rudele fireşti.
Ca atare, din perspectiva protejării prin mijloace de drept penal a valorilor sociale, art. 177 alin. (2) din Codul penal stabileşte că rudenia civilă (realitatea juridică, decurgând din acte
juridice, iar nu biologice) nu poate „anula” rudenia firească (realitatea biologică, decurgând evident din realităţi naturale/biologice).
Obiectul juridic generic al infracţiunii de incest constă în relaţiile sociale referitoare la convieţuirea socială, însă, având în vedere conţinutul concret al infracţiunii, se poate afirma că
incestul are ca scop principal protejarea şi ocrotirea stării de sănătate biologică şi perpetuarea speciei, împotriva raporturilor sexuale primejdioase pentru specia umană. Rezultă astfel, din chiar elementul material al laturii obiective a infracţiunii de incest, evaluat din perspectiva obiectului juridic special al infracţiunii, că situaţia premisă, constând în preexistenţa unei relaţii de rudenie în linie directă între subiecţii activi ai infracţiunii, este îndeplinită în cazul rudeniei biologice, de sânge.
Această concluzie vine, doar aparent, în contradicţie cu dispoziţiile art. 470 din Codul civil, conform cărora:
(1) Prin adopţie se stabilesc filiaţia dintre adoptat şi cel care adoptă, precum şi legături de rudenie între adoptat şi rudele adoptatorului.
(2) Raporturile de rudenie încetează între adoptat şi descendenţii săi, pe de o parte, şi părinţii fireşti şi rudele acestora, pe de altă parte.
(3) Când adoptator este soţul părintelui firesc sau adoptiv, legăturile de rudenie ale adoptatului încetează numai în raport cu părintele firesc şi rudele părintelui firesc care nu este
căsătorit cu adoptatorul.
Este adevărat că, potrivit acestor dispoziţii, în materie civilă, odată ce adopţia a fost definitiv încuviinţată, în privinţa adoptatului se stabileşte un nou raport de filiaţie, iar rudenia
este rearanjată atât în linie dreaptă, cât şi în linie colaterală, în raport cu noua realitate civilă, dar argumentele privind protejarea societăţii şi a relaţiilor de familie prin incriminarea infracţiunii de incest au determinat legiuitorul să deroge în mod expres la art. 177 alin. (2) din Codul penal de la dispoziţiile legii civile.
Aceste norme au stabilit că, în ciuda existenţei unui raport de filiaţie civilă legal stabilit, în cazul unei persoane adoptate (ori al descendenţilor acesteia), sunt aplicabile dispoziţiile legii penale cu privire la membrii de familie (respectiv ascendenţii şi descendenţii, fraţii şi surorile, copiii acestora, precum şi persoanele devenite prin adopţie, potrivit legii, astfel de rude, n.n.) şi în raport cu rudele fireşti – starea de rudenie biologică urmând a fi stabilită în concret, raportat la ansamblul probator administrat în cauza penală, fără a se aduce modificări din punct de vedere juridic stării de filiaţie deja stabilite, rezultată din adopţie, şi fără a se urmări stabilirea unui raport de filiaţie potrivit legii civile.
Nu este contestat faptul că, potrivit legii civile, raportul de filiaţie firesc, legal stabilit, este dovedit cu actul de naştere întocmit în registrul de stare civilă, precum şi cu certificatul de
naştere eliberat pe baza acestuia, conform art. 409 din Codul civil, şi că, potrivit art. 408 din Codul civil, filiaţia faţă de mamă rezultă din faptul naşterii şi se poate stabili şi prin recunoaştere sau prin hotărâre judecătorească, iar filiaţia faţă de tatăl din căsătorie se stabileşte prin efectul prezumţiei de paternitate, pe când cea faţă de tatăl din afara căsătoriei se stabileşte prin recunoaştere (făcută prin declaraţie la serviciul public comunitar local de evidenţă a persoanelor, prin înscris autentic sau prin testament potrivit art. 416 din Codul civil) sau prin hotărâre judecătorească, după caz, conform art. 424 din Codul civil.
În măsura în care raportul de filiaţie dintre subiecţii infracţiunii de incest (dintre care unul este o persoană adoptată) nu este stabilit potrivit dispoziţiilor legale anterior enunţate, se
pune problema incidenţei sau nu a dispoziţiilor art. 440 din Codul civil, potrivit cărora, în cazul infracţiunilor a căror calificare presupune existenţa unui raport de filiaţie care nu este legal stabilit, hotărârea penală nu poate fi pronunţată înainte de rămânerea definitivă a hotărârii civile privitoare la raportul de filiaţie.
Prin aceste dispoziţii, legiuitorul consacră o ipoteză în care civilul ţine în loc penalul, pentru a preîntâmpina contrarietatea de hotărâri în ceea ce priveşte legătura de filiaţie în situaţia
în care aceasta nu este legal stabilită, statuând că aceasta este o chestiune prejudicială obligatorie, de competenţa exclusivă a instanţei civile, îndatorirea instanţei penale, în cazul unui proces având ca obiect o infracţiune a cărei calificare juridică este în relaţie cu existenţa raportului de filiaţie, fiind să aştepte rămânerea definitivă a hotărârii civile.
Prin definiţie, în procesul penal, o chestiune este prejudicială atunci când ea trebuie să fie rezolvată, în prealabil, însă de o altă instanţă decât cea la care se află cauza a cărei soluţionare este subordonată respectivei chestiuni.
Art. 440 din Codul civil statuează că în procesul penal chestiunea prejudicială a stabilirii filiaţiei este obligatorie, întrucât trimiterea la instanţa civilă este imperativă, urmând a fi
suspendată acţiunea penală până la soluţionarea acţiunii civile privitoare la filiaţie.
Aceste dispoziţii reflectă caracterul de ordine publică a acestora, ce decurge atât din natura lor de acţiuni de stare civilă, din principiul respectării interesului superior al copilului,
precum şi din principiul aflării adevărului biologic.
Această interpretare apare ca fiind în concordanţă cu jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului care, de-a lungul timpului, a stabilit unele principii în materia filiaţiei, cum
ar fi acela că stabilirea unui raport juridic între un copil şi presupusul tată biologic intră în sfera vieţii private (articolul 8 din Convenţie), filiaţia constituind un aspect fundamental al identităţii personale, dar este necesar să se stabilească un echilibru între interesul copilului de a-şi stabili paternitatea, interesul presupusului tată şi interesul general.16
Pentru a constata dacă dispoziţiile art. 440 din Codul civil sunt aplicabile situaţiei cu care instanţa de trimitere a învestit completul pentru dezlegarea unei probleme de drept din
cadrul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, urmează a se observa că este necesar a se constata întrunite anumite condiţii-premisă: aceea ca acţiunea civilă să fie admisibilă, permisă, în
condiţiile legii civile, şi calificarea infracţiunii să depindă de existenţa unui raport de filiaţie juridic stabilit, ce face obiectul unui alt proces civil, aflat pe rolul instanţelor judecătoreşti.
Or, pe de o parte, o persoană, fiind adoptată, chiar şi de către un singur părinte adoptator, are deja stabilită o filiaţie [coexistenţa simultană a adopţiei cu filiaţia faţă de un părinte firesc fiind prevăzută de legiuitor doar în situaţia în care adoptator este soţul părintelui 16 Relevante în această materie sunt următoarele cauze: CEDO, Odievre vs. Franţa [GC], nr. 42.326/98, 13 februarie 2003, CEDO, Gaskin vs. Regatul Unit, nr. 10.454/83, 7 iulie 1989, CEDO, Mennesson vs. Franţa, nr. 65.192/11, 26 iunie 2014, CEDO, Mikuliæ vs. Croaţia, nr. 53.176/99, 7 februarie 2002, CEDO, Mizzi vs. Malta, nr. 26.111/02, 12 ianuarie 2006, CEDO, Kruskoviæ vs. Croaţia, nr. 46.185/08, 21 iunie 2011, CEDO, A.M.M. vs. România, nr. 2.151/10, 14 februarie 2012, CEDO, Mennesson vs. Franţa, nr. 65.192/11, 26 iunie 2014, CEDO, Labassee vs.Franţa, nr. 65.941/11, 26 iunie 2014, CEDO. firesc sau adoptiv – art. 470 alin. (3) din Codul civil], iar, potrivit art. 435 din Codul civil, atât timp cât o legătură de filiaţie legal stabilită nu a fost contestată în justiţie, nu se poate stabili, pe nicio cale, o altă filiaţie.
De altfel, pot exista situaţii, cum este cea din speţa aflată pe rolul instanţei de fond, în care o atare acţiune să nu fie niciodată promovată, persoanele care o pot promova fiind limitativ stabilite de lege (a se observa dispoziţiile art. 425 din Codul civil), interesul subiecţilor infracţiunii de incest nefiind de a se stabili pe cale juridică legătura de filiaţie care ar angaja
răspunderea penală a acestora pentru faptele comise, o atare acţiune de stabilire a filiaţiei pentru o persoană minoră/majoră neputând fi promovată nici de procuror prin raportare la dispoziţiile art. 92 din Codul de procedură civilă care impun regula apărării drepturilor şi intereselor legitime ale minorilor.
Pe de altă parte, opţiunea legiuitorului penal, exprimată în conţinutul art. 177 alin. (1) lit. a) şi alin. (2) din Codul penal, de a recunoaşte existenţa calităţii de membru de familie a
adoptatului şi în raport cu rudele sale fireşti, valorificând astfel o relaţie de rudenie biologică, ce potrivit dreptului civil a încetat să existe odată cu încuviinţarea adopţiei, determină concluzia că efectele penale ale relaţiei de rudenie sunt determinate de existenţa obiectivă a legăturii de sânge dintre două sau mai multe persoane şi nu de menţiunile din actele de stare civilă.
Or, în acest caz trebuie decelat între caracterul de normă generală a Codului civil ce reglementează filiaţia rezultată din adopţie şi efectele ei (art. 470 din Codul civil), respectiv
interdicţia pronunţării hotărârii penale în cazul infracţiunilor a căror calificare presupune existenţa unui raport de filiaţie care nu este legal stabilit înainte de rămânerea definitivă a
hotărârii civile privitoare la raportul de filiaţie (art. 440 din Codul civil) şi caracterul de normă specială a art. 177 alin. (2) din Codul penal.
Legiuitorul a înţeles să deroge prin dispoziţiile art. 177 alin. (2) din Codul penal de la regulile generale privind efectele adopţiei şi regulile procedurale ale stabilirii filiaţiei fireşti,
statuând că dispoziţiile din legea penală privitoare la membru de familie, referitoare la ascendenţii şi descendenţii, fraţii şi surorile, copiii acestora, precum şi persoanele devenite prin
adopţie, potrivit legii, astfel de rude, se aplică, în caz de adopţie, şi persoanei adoptate ori descendenţilor acesteia în raport cu rudele fireşti, deci independent de existenţa în continuare a filiaţiei prin adopţie şi fără a fi necesară în prealabil stabilirea filiaţiei pe calea unei hotărâri civile.
În ceea ce priveşte în marja de apreciere pe care o au statele semnatare de a incrimina infracţiunea de incest şi de a fixa reguli speciale în această materie, Curtea Europeană a Drepturilor Omului, prin Hotărârea pronunţată la data de 12 aprilie 2012 în Cauza Stubing vs. Germania, a decis că nu există o încălcare a articolului 8 din Convenţie, în
cazul condamnării unui inculpat (persoană adoptată) pentru relaţia incestuoasă cu sora sa, rudă firească. C.E.D.O., fiind sesizată cu o plângere faţă de condamnarea reclamantului pentru incest, a considerat că, deşi hotărârea de condamnare aduce atingere vieţii sexuale, nu contravine prevederilor art. 8 din Convenţie, întrucât se înscrie în marja de apreciere pe care o au statele semnatare. Analizând conţinutul dreptului la viaţă privată şi familie, C.E.D.O. a apreciat că această libertate poate fi îngrădită de state prin incriminarea incestului, întrucât viaţa privată şi de familie este un domeniu foarte vast şi nu există o legiferare unitară a statelor semnatare în această privinţă, raţiune pentru care li se permite să intervină mai energic. Fiind un consens general, în ordinea juridică şi în societate, pentru interzicerea raporturilor sexuale între fraţi şi neexistând suficiente date susceptibile de a susţine teza conform căreia se manifestă o tendinţă generală în favoarea dezincriminării acestui tip de relaţii, raportat la faptul că plângerea a ridicat o problemă de morală, aspect cu privire la care statele au o marjă de apreciere mai amplă, Curtea a considerat că autorităţile germane nu au depăşit limitele de apreciere, fapt ce s-ar fi concretizat într-o violare a art. 8 al
Convenţiei.
Ca atare, în ipoteza în care pentru calificarea juridică a infracţiunii este necesară stabilirea relaţiilor de rudenie naturală, biologică, cum este cazul infracţiunii de incest, în situaţia
în care un subiect al infracţiunii este o persoană adoptată, dispoziţiile art. 440 din Codul civil nu sunt incidente, iar stabilirea în concret a rudeniei fireşti urmează a se face în cadrul procesului penal, având în vedere că nu se urmăresc şi nu se creează efecte de stare civilă, drepturi şi obligaţii civile, ci contribuie la aflarea adevărului obiectiv cu privire la fapta săvârşită şi la circumstanţele acesteia.
În ceea ce priveşte procedura şi mijloacele de probă ce urmează a fi folosite în procesul penal, pentru stabilirea relaţiei de rudenie în linie directă, se constată că sunt incidente
dispoziţiile art. 52 alin. (1) şi (2) din Codul de procedură penală, potrivit cărora „(1) Instanţa penală este competentă să judece orice chestiune prealabilă soluţionării cauzei, chiar dacă prin natura ei acea chestiune este de competenţa altei instanţe, cu excepţia situaţiilor în care competenţa de soluţionare nu aparţine organelor judiciare. (2) Chestiunea prealabilă se judecă de către instanţa penală, potrivit regulilor şi mijloacelor de probă privitoare la materia căreia îi aparţine acea chestiune.”
Doctrina şi jurisprudenţa sunt unanime în interpretarea noţiunii de „chestiune prealabilă”, opiniile exprimate fiind că, în desfăşurarea procesului penal, anumite acte trebuie să
fie neapărat îndeplinite înaintea altora, anumite situaţii trebuie să fie cercetate în mod necesar în primul rând, iar soluţionarea unor chestiuni trebuie obligatoriu să fie precedată de dezlegarea altora etc.
Pentru ca o chestiune să fie considerată prealabilă trebuie să aibă, prin obiectul său, caracterul de condiţie de fapt sau de drept pentru soluţionarea cauzei care face obiectul
procesului penal. Chestiunea prealabilă are acest caracter atunci când priveşte existenţa unei cerinţe esenţiale din structura infracţiunii (situaţia premisă sau elementele esenţiale care
alcătuiesc conţinutul constitutiv al infracţiunii), calitatea sau starea făptuitorului şi poate privi orice domeniu juridic: drept civil, drept administrativ, dreptul muncii, drept internaţional etc.
Conform Codului de procedură penală orice chestiune prealabilă, de orice natură, se soluţionează de instanţa penală care este competentă să judece cauza a cărei rezolvare depinde de
soluţionarea acesteia, ceea ce atrage, totodată, o amplificare a competenţei după materie a instanţei penale respective.
Instanţa penală judecă chestiunea prealabilă ţinând cont de regulile şi mijloacele de probă prevăzute de legea care reglementează materia căreia îi aparţine chestiunea prealabilă.
Cu privire la mijloacele de probă permise în procesul penal pentru a face dovada rudeniei în linie directă între subiecţii activi calificaţi ai infracţiunii de incest se constată că
dovada rudeniei în linie directă sau între fraţi şi surori poate fi făcută cu orice mijloc de probă permis de lege, în înţelesul art. 97 din Codul de procedură penală, întrucât obiectul unui astfel de demers în procesul penal este stabilirea realităţii biologice, neavând importanţă dacă legătura de rudenie naturală dintre subiecţii activi ai infracţiunii este dublată de una civilă, ce ar rezulta din acte de stare civilă, din recunoaştere sau din hotărâre judecătorească. În practica instanţelor judecătoreşti, pe lângă administrarea altor probatorii, se dispune efectuarea unor expertize tehnico-ştiinţifice prin care, ca urmare a analizei ADN, se poate verifica dacă există sau nu legătura de rudenie incriminată de lege în cazul infracţiunii de incest.
Faţă de considerentele mai sus arătate urmează a se răspunde întrebării instanţei de trimitere în sensul că pentru determinarea subiecţilor infracţiunii de incest prevăzute de art. 377
din Codul penal, prin raportare la art. 177 alin. (2) din Codul penal, stabilirea calităţii de rude biologice în linie directă sau între fraţi şi surori, în cazul în care subiect al infracţiunii este o persoană adoptată, poate avea loc în condiţiile art. 52 alin. (1) şi (2) din Codul de procedură penală independent de dispoziţiile art. 440 şi art. 470 alin. (2) din Codul civil.
De asemenea, pentru determinarea subiecţilor infracţiunii de incest prevăzută de art. 377 din Codul penal, în cazul în care unul dintre aceştia este adoptat, nu se impune stabilirea în
prealabil a calităţii de rude în linie directă sau fraţi şi surori potrivit art. 409 din Codul civil raportat la art. 416 din Codul civil sau art. 424 din Codul civil, după caz, acest aspect putând fi stabilit în absenţa actelor de stare civilă şi a unei acţiuni civile cu acest obiect, în cadrul procesului penal pendinte potrivit mijloacelor de probă prevăzute de art. 97 alin. (1) din Codul de procedură penală prin raportare la art. 52 alin. (1) şi (2) din Codul de procedură penală.
Referitor la ultima întrebare ridicată de instanţa de trimitere se observă că prin stabilirea în procesul penal a relaţiei de rudenie biologică, ceea ce se constată este o realitate
biologică, ce a existat din chiar momentul naşterii copilului, indiferent de momentul constatării sale printr-un proces penal sau civil, referirea la faptul naşterii regăsindu-se şi în cadrul dispoziţiilor art. 408 din Codul civil, referitoare la stabilirea filiaţiei.
Cunoaşterea acestei realităţi biologice de către subiecţii activi ai infracţiunii nu poate rezulta exclusiv din stabilirea ei într-un proces penal sau civil, ci, în funcţie de particularităţile
cauzei, se va stabili în ce măsură aceştia au cunoscut la momentul săvârşirii faptei că au calitatea de rude în linie directă sau fraţi şi surori, aceasta ţinând însă de verificarea întrunirii elementelor constitutive ale infracţiunii.
Prin urmare, efectele legăturii de rudenie biologică stabilite într-un proces civil ori într-un proces penal pendinte, ulterior comiterii faptei de incest, retroactivează până la momentul
naşterii copilului, fiind necesar însă să fie dovedit faptul că autorii infracţiunii de incest aveau cunoştinţă de legătura de rudenie dintre aceştia.
Ca atare, cu distincţiile reţinute anterior, urmează a se constata că efectele legăturii de rudenie biologică stabilite într-un proces civil sau chiar în procesul penal pendinte ulterior
comiterii faptei de incest retroactivează până la momentul naşterii copilului.
