În Monitorul Oficial Partea I nr. 1062/23.X.2024 a fost publicată Decizia nr. 45 din 16 septembrie prin care Înalta Curte de Casație și Justiție a admis sesizarea formulată de Înalta Curte de Casație și Justiție, prin care se solicită pronunțarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea următoarei chestiuni de drept:
„Dacă, în cazul infracțiunii de deturnare a licitațiilor publice prevăzute de art. 246 din Codul penal, elementul material constând în modalitatea normativă a îndepărtării se realizează și atunci când, prin corupere, se retrage de la o licitație publică chiar autorul faptei, respectiv subiectul activ al infracțiunii”.
În consecință, Înalta Curte a stabilit că: în cazul infracțiunii de deturnare a licitațiilor publice prevăzute de art. 246 din Codul penal, elementul material constând în modalitatea normativă a îndepărtării nu se realizează și atunci când, prin corupere, se retrage de la o licitație publică chiar autorul faptei.
În motivarea deciziei, Înalta Curte arată că în cazul infracțiunilor de deturnare a licitațiilor publice prevăzută de art. 246 din Codul penal, elementul material constând în modalitatea normativă a îndepărtării nu se realizează și atunci când, prin corupere, se retrage de la o licitație publică chiar autorul faptei, respectiv subiectul activ alinfracțiunii. Opinia exprimată mai sus, cu privire la problema de drept ce face obiectul sesizării, se fundamentează, în lipsa practicii judiciare, pe analiza și interpretarea teleologică a textului de lege care incriminează infracțiunea de deturnare a licitațiilor publice.
Potrivit art. 246 din Codul penal, autor al infracțiunii de deturnare a licitațiilor publice comise în modalitatea normativă a îndepărtării este orice persoană fizică sau juridică care execută nemijlocit acte de constrângere sau corupere care au ca efect îndepărtarea de la o licitație publică a unui participant.
Subiect pasiv al infracțiunii este orice persoană fizică sau juridică ce poate fi afectată prin denaturarea prețului de adjudecare, respectiv organizatorul licitației, beneficiarul licitației, debitorul executat silit sau creditorii acestuia. Participantul îndepărtat de la licitație publică, prin constrângere sau corupere, nu este subiect pasiv al infracțiunii, întrucât nu suportă niciun prejudiciu.
Așadar, norma stabilește că autor al faptei poate fi cel care corupe o altă persoană să se îndepărteze de la licitația publică la care participă.
Elementul material al laturii obiective se realizează în modalitatea arătată în textul de lege, respectiv prin constrângere sau corupere a unui participant la o licitație publică.
Prin îndepărtare se înțelege ținerea la distanță, înlăturarea, împiedicarea, retragerea de la o licitație publică sau abandonarea ei ca urmare a constrângerii sau coruperii.
A îndepărta un participant de la o licitație publică prin corupere înseamnă a oferi sau promite bani sau alte bunuri ori foloase într-un astfel de scop. Noțiunea de corupere are același sens ca în cazul infracțiunilor de corupție activă (dare de mită, trafic de influență).
Legiuitorul a făcut referire explicită în dispozițiile art. 246 din Codul penal la îndepărtarea, și nu autoîndepărtarea sauretragerea, aceste acțiuni neintrând în sfera elementului material al infracțiunii.
Dacă nu ar fi dorit să se refere exclusiv la îndepărtare ca urmare a conduitei de corupere, legiuitorul ar fi folosit și termenul de autoîndepărtare sau retragere, ceea ce presupune ca cel îndepărtat să aibă inițiativa propriei îndepărtări.
Inițiativa coruperii în scopul îndepărtării de la licitație publică nu trebuie să aparțină celui care se îndepărtează, ci ea trebuie să fie inițiativa celui care dorește să îndepărteze un participant la licitația publică prin corupere, neputând să fie identitate între cel care pretinde o sumă de bani sau alt folos și cel care se îndepărtează, această condiție, ca actul de corupere să provină de la o persoană diferită de cea coruptă, fiind necesară în vederea atingerii finalității normative.
Dacă persoana care urmează să fie coruptă propune altei persoane să îi ofere bani sau alte foloase în vederea retragerii de la licitație (ce echivalează cu o pretindere), nu este realizată tipicitatea infracțiunii de deturnare a licitaților publice, fiind o extindere contrară voinței legiuitorului și principiului legalității. Se poate vorbi de participație sub forma instigării la săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 246 din Codul penal, însă niciodată sub forma autoratului sau coautoratului.
În consecință, în sfera subiectului activ al infracțiunii de deturnare a licitaților publice în modalitatea normativă a îndepărtării prin corupere a unui participant nu poate fi inclusă și persoana asupra căreia se îndreaptă actul de corupere la inițiativa aceleiași persoane și care în final se va îndepărta de la licitația publică.
Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, în punctul de vedere transmis, în principal, a solicitat respingerea ca inadmisibilă a sesizării, nefiind îndeplinită condiția necesității lămuririi unei chestiuni de drept de care să depindă soluționarea pe fond a cauzei.
În susținerea acestei opinii s-a arătat că, așa cum reiese din situația de fapt expusă de instanța de trimitere, inculpatul a fost condamnat pentru două infracțiuni de șantaj. Cu alte cuvinte, ceea ce s-a reținut în sarcina inculpaților, în esență, privea faptul că aceștia participau la licitații publice unde exercitau acte de constrângere asupra altor participanți, persoane vătămate. Profitând de lipsa de experiență a persoanelor vătămate în materia licitațiilor publice și uneori de interesul deosebit al acestora de a recupera un imobil care eventual le aparținuse, inculpații acționau în mod coordonat și solicitau sume de bani persoanelor vătămate pentru a se retrage de la licitație și a nu supralicita în vederea ridicării artificiale a prețului. În esență, inculpații nu urmăreau obținerea imobilelor respective prin oferirea în mod real a unui preț mai mare (acțiune care ar fi respectat principiile de desfășurare a unei licitații publice), ci amenințau cu ridicarea prețului peste limitele normale ale unei licitații corecte, astfel încât ceilalți participanți să fie constrânși să le îndeplinească solicitările.
Având în vedere că întrebarea instanței de trimitere se referă la modalitatea normativă a îndepărtării de la o licitație publică prin coruperea unei persoane, s-a apreciat că eventualul răspuns pe fond al Înaltei Curți de Casație și Justiție — Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală nu poate fi util soluționării cauzei.
Cu privire la problema de drept supusă dezlegării, Ministerul Public a susținut că infracțiunea de deturnare a licitațiilor publice prin îndepărtarea unui participant prin corupere ori constrângere nu poate avea ca rezultat decât îndepărtarea participantului asupra căruia s-au exercitat actele prohibite de norma de incriminare, nu și a corupătorului ori a persoanei care exercită constrângerea. Astfel cum reiese din expunerea de motive a proiectului noului Cod penal, rațiunea incriminării a stat în aceea că, în practica anterioară acestuia, au existat numeroase situații în care participanții la o licitație publică au recurs la diferite manopere frauduloase în scopul îndepărtării de la licitație a unor potențiali participanți, alterând astfel prețul de adjudecare.Obiectul juridic al infracțiunii este reprezentat de relațiile patrimoniale ce presupun încrederea în corectitudinea derulării procedurilor de licitație publică, care trebuie desfășurate cu bună-credință și în condiții de liberă concurență.
Distorsionarea concurenței prin îndepărtarea unui participant sau prin simularea unei concurențe reale poate afecta patrimoniul unei persoane fizice sau juridice prin denaturarea prețului de adjudecare.
Subiectul activ al infracțiunii în modalitatea îndepărtării unui participant nu este circumstanțiat. Astfel, orice persoană fizică sau juridică poate săvârși infracțiunea în această modalitate. În modalitatea înțelegerii dintre participanți, subiectul activ este circumstanțiat, putând fi orice persoană fizică sau juridică care participă la o licitație publică.
Subiectul pasiv al infracțiunii este persoana fizică sau juridică care poate fi afectată prin denaturarea unei licitații și implicit a prețului de adjudecare. Astfel, în doctrină, s-a apreciat că pot fi subiecți pasivi ai acestei infracțiuni organizatorul licitației, beneficiarul acesteia, debitorul executat silit sau creditorii acestuia. În ceea ce privește latura obiectivă, elementul material al acesteia se realizează prin acțiune, în una dintre cele două modalități prevăzute de textul incriminator, respectiv: îndepărtarea prin constrângere sau corupere a unui participant de la o licitație publică sau înțelegerea dintre participanți pentru a denatura prețul de adjudecare.
În prima modalitate, noțiunea de îndepărtare trebuie înțeleasă în sensul comun de eliminare sau înlăturare de la o licitație publică. Practic, participantul este scos dintr-o procedură la care își anunțase participarea, cu condiția ca îndepărtarea să se realizeze prin constrângere sau corupere. Noțiunea de „constrângere” cuprinde atât constrângerea fizică, cât și cea morală. Noțiunea de „corupere” are același sens ca în cazul infracțiunilor de corupție activă (darea de mită sau cumpărarea de influență) și se materializează în promisiunea, oferirea sau darea de bani ori alte foloase.
În ceea ce privește cea de-a doua modalitate, elementul material se realizează prin acțiunea de înțelegere între participanți, în scopul de a denatura prețul de adjudecare. Noțiunea de „înțelegere” are sensul de acord, convenție, pact, învoială și poate interveni între participanții la licitație, adică între persoanele care au dobândit calitatea de participant în baza procedurii aplicabile licitației respective. În această ipoteză, condiția esențială este ca înțelegerea să aibă ca scop denaturarea prețului de adjudecare.
Indiferent de modalitatea de săvârșire, urmarea imediată este reprezentată de punerea în pericol a derulării corecte a procedurilor privind licitațiile publice. Astfel, consumarea infracțiunii are loc în momentul în care se realizează elementul material, în oricare din cele două modalități prevăzute de textul incriminator.
Mai mult, infracțiunea de deturnare a licitațiilor publice poate fi săvârșită doar cu intenție directă, calificată prin scop, aceea de a denatura prețul de adjudecare. Chiar dacă acest aspect nu este precizat expres de legiuitor, în doctrina de specialitate s-a apreciat că denaturarea poate avea loc doar în situația scăderii artificiale a prețului.
Astfel, în cazul acțiunilor săvârșite cu ocazia desfășurării unei licitații este necesar ca organele judiciare să stabilească scopul urmărit de făptuitor, iar în cazul în care rezultă că acesta nu viza alterarea prețului licitației, să stabilească dacă acțiunile sale nu constituie o altă infracțiune de sine stătătoare (de exemplu, o infracțiune de loviri sau alte violențe, șantaj etc.).
Analizând conținutul acestei infracțiuni în contextul întrebării formulate de instanța de trimitere, Ministerul Public a precizat că, în esență, ceea ce instanța de trimitere vrea să lămurească este dacă în cazul infracțiunii de deturnare a licitațiilor publice elementul material, constând în modalitateanormativă a îndepărtării prin corupere, se realizează și atunci când se retrage de la o licitație publică chiar autorul faptei, respectiv subiectul activ la infracțiunii, adică atunci când, ca urmare a acțiunii de corupere, corupătorul este cel care se autoîndepărtează. Cu privire la acest aspect, s-a subliniat că elementul material al laturii obiective poate fi realizat prin acțiunea de constrângere sau corupere, ce trebuie să aibă ca efect scoaterea participantului dintr-o procedură de licitație publică la care își anunțase participarea.
Analizând textul legal, rezultă că trebuie îndeplinite două condiții, respectiv modalitatea de realizare a îndepărtării (constrângere sau corupere) și exercitarea acesteia față de un participant la licitație.
Dacă persoana îndepărtată nu dobândise calitatea de participant, ci, eventual, avea doar intenția sau vocația de a participa la licitație, dar nu realizase demersurile necesare în momentul săvârșirii faptei, nu suntem în prezența infracțiunii de deturnare a licitațiilor publice.
Prin urmare, este discutabil dacă încercarea de corupere sau constrângere față de o persoană care nu este înscrisă la licitație poate îmbrăca elementele de tipicitate ale infracțiunii prevăzute de art. 246 din Codul penal. Asemenea acte pot fi subsumate conținutului altor infracțiuni (amenințare, șantaj, cumpărare de influență etc.). Cu privire la acțiunea prohibită de constrângere/corupere, în măsura în care aceasta întrunește elementele de tipicitate ale unei alte infracțiuni, va intra în concurs cu infracțiunea de deturnare a licitațiilor publice.
Astfel, așa cum reiese din doctrină, în cazul în care participantul la licitație este constrâns să nu participe sau să se retragă de la licitație, acesta ar putea fi subiect pasiv al infracțiunii de șantaj, infracțiune care va intra în concurs cu infracțiunea de deturnare a licitațiilor publice. Cu alte cuvinte, într-o atare ipoteză, șantajul devine infracțiune mijloc, iar deturnarea licitațiilor publice infracțiune scop.
Deși în doctrină s-a exprimat și opinia potrivit căreia într-o astfel de ipoteză șantajul va fi absorbit în infracțiunea de deturnare a licitațiilor publice, ceea ce duce, implicit, și la ideea că subiectul pasiv este participantul îndepărtat de la licitație, această opinie nu a fost însușită de Ministerul Public. Susținând opinia contrară s-a făcut trimitere la dispozițiile din Codul penal care încriminează infracțiunea de șantaj [art. 207 alin. (1) și (3) din Codul penal] sancționată cu o pedeapsă de la 2 la 7 ani, în timp ce infracțiunea de deturnare a licitațiilor publice este sancționată cu o pedeapsă de la 1 la 5 ani. Or, o infracțiune absorbită nu poate avea o sancțiune mai mare decât infracțiunea absorbantă.
Mai mult, în ipoteza de lucru sunt vizate două categorii de valori sociale, atât cele specifice șantajului, cât și cele specifice deturnării licitațiilor publice, așa încât ambele trebuie să fie protejate penal de legiuitor. Nu în ultimul rând, dacă legiuitorul ar fi vrut să creeze o complexitate legală, ar fi indicat expres infracțiunea absorbită (șantajul), ca modalitate a elementului material al infracțiunii de deturnare a licitațiilor publice, și nu ar fi folosit termenul de constrângere, termen care se regăsește în latura obiectivă a mai multor infracțiuni (trafic de persoane, viol, agresiune sexuală etc.), infracțiuni care nu absorb șantajul, dar care pot intra în concurs cu acesta.
Un ultim argument ține de existența autonomă a infracțiunii de deturnare a licitațiilor publice, care poate fi realizată și în modalitatea îndepărtării participantului prin corupere, nu doar prin constrângere, asimilabilă șantajului. Raționamentul își păstrează valabilitatea pentru orice altă infracțiune al cărei verbum regens se poate circumscrie noțiunilor de constrângere/corupere.
Din simpla interpretare gramaticală a textului art. 246 din Codul penal se poate deduce faptul că prima modalitate alternativă de săvârșire vizează îndepărtarea prin constrângeresau corupere a unui participant la o licitație publică și nu autoîndepărtarea corupătorului ori a constrângătorului. Sensul verbului „a îndepărta” vizează înțelesul comun, acela de a înlătura, și nu cel de a se retrage, fiind evident că acțiunea interzisă poate viza doar un alt participant la licitației, nu și propria persoană. De altfel, așa cum reiese din norma de incriminare, nu este obligatoriu ca cel care corupe să fie și participant la licitație.
Având în vedere cele expuse mai sus și analizând întrebarea formulată în contextul faptelor săvârșite în dosarul cauzei, s-a concluzionat în sensul că infracțiunea de deturnare a licitațiilor publice prin îndepărtarea unui participant prin corupere ori constrângere nu poate avea ca rezultat decât îndepărtarea participantului asupra căruia s-au exercitat actele prohibite de norma de incriminare, nu și a corupătorului ori a persoanei care exercită constrângerea.
Infracțiunea sus-menționată poate intra în concurs cu alte infracțiuni, dacă actele de corupere/constrângere se desfășoară fie asupra unui alt participant, fie asupra altor persoane și au ca scop diminuarea prețului de adjudecare prin îndepărtarea participantului de la procedura de licitație.
Un act de corupere sau constrângere săvârșit asupra unui participant la o licitație publică poate îmbrăca forma tentativei de săvârșire a acestei infracțiuni, în măsura în care nu a avut ca rezultat îndepărtarea persoanei respective, iar, dacă a avut ca efect doar retragerea corupătorului, poate îmbrăca forma altei infracțiuni.
Nu în ultimul rând, s-a menționat că eventuale acte prin care o persoană ce participă la licitație solicită bani alteia pentru a se retrage, în măsura în care asemenea acte nu intră în sfera actelor de constrângere, amenințare, lovire, fapte ce ar putea duce la existența unui concurs real între infracțiunea mijloc și infracțiunea scop, așa cum am arătat mai sus, ele ar putea fi circumscrise celei de-a doua modalități normative a infracțiunii de deturnare a licitațiilor publice. Astfel, eventuala solicitare și acceptare a unor sume de bani, fără vreun alt act de constrângere, ar putea reprezenta „o înțelegere între participanți”, în sensul elementului material al infracțiunii, având ca scop denaturarea prețului de adjudecare a licitației.
