Jurisprudența ÎCCJ | Neregulă constând în abateri de la legislația achizițiilor publice. Negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare

În sensul legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, circumstanţele imprevizibile pot fi asimilate fie evenimentelor/împrejurărilor extreme, fie celor care exclud orice culpă a autorităţii contractante şi care nu pot fi prevăzute şi/sau evitate, în mod realist, de către autoritatea contractantă, până la data semnării contractului iniţial.

Prin acţiunea formulată la data de 24.04.2017 reclamanta A a învestit Curtea de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a Contencios Administrativ şi Fiscal cu o acţiune formulată în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice având ca obiect  anularea Deciziei nr 355/14.10.2016 privind soluţionarea contestaţiei formulată de către Reclamanta „A” , înregistrata la sediul MDRAP sub nr 77461/19.08.2016, retransmisa cu completări ,  anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiată la data de 12.07.2016, exonerarea de plata corecţiei financiare nelegal stabilita prin Nota de constatare a neregulilor si stabilire a corecţiilor financiare încheiată la data de 12.07.2016 şi restituirea sumelor nelegal reţinute în contul corecţiei aplicate .

Prin Sentinţa civilă nr. 1209 pronunţată în data de 14 martie 2018, Curtea de Apel Bucureşti  – Secţia a VIII-a Contencios Administrativ şi Fiscal a respins acţiunea formulată de „A”, , în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE, ADMINISTRAŢIEI PUBLICE ŞI FONDURILOR EUROPENE (succesor în drepturile şi obligaţiile fostului Minister al Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice),   ca nefondată.

Împotriva Sentinţei nr. 1209  din data de 14 martie 2018   a Curţii de Apel Bucureşti  – Secţia a VIII-a Contencios Administrativ şi Fiscal a  declarat recurs reclamanta „A”, solicitând admiterea acestuia, casarea sentinţei primei instanţe şi trimiterea cauzei spre o nouă judectă acesteia.

În cadrul dezbaterilor orale formulate  cu privire la fondul recursului, apărătorul recurentei – reclamante a invocat doar dispoziţiile art. 488 alineat 1 pct.8 C.pr.civ., aducând critici subsumate doar acestui motiv de casare şi solicitând deopotrivă admiterea recursului, casarea hotărârii recurate şi rejudecarea cauzei de către instanţa de recurs,  în sensul admiterii contestaţiei.

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr.212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr.554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art.493 Cod procedură civilă, este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor Secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art.493 Cod procedură civilă, este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin.(2) și art. 201 din Codul de procedură civilă, astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin.(3), raportat la art. XV din Legea nr.2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă și dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătoreşti, prin Rezoluţia din data de 07.01.2019 s-a fixat primul termen pentru judecata recursului la data de 23 martie 2021, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

In speţă, pentru achiziţia lucrărilor de construcţii suplimentare necesare realizării obiectivului de investiţii „Valorificarea turistică a Ansamblului Mitropolitan din Iaşi”, reclamanta în calitate de autoritate contractantă a aplicat procedura de “negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare”, în baza art. 122 lit. i) din OUG nr. 34/2006, contractul fiind atribuit operatorului economic SC IASICON SA.

În cauză întocmirea notei justificative nr.1634/20.06.2014 reprezintă  obligaţie legală a autorităţii contractante, dar întocmirea ei nu determină legalitatea aplicării procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, această procedură fiind situaţia de excepţie de la regula prevăzută în art.20(1) din OUG nr.34/2006.

Noţiunea de circumstanţe neprevăzute se refera la situaţiile care nu puteau fi anticipate, în pofida pregătirii cu o diligentă rezonabilă a procedurii iniţiale de achiziţie. luând în considerare mijloacele disponibile, natura şi caracteristicile proiectului concret, bunele practici din domeniul în cauză şi necesitatea de a asigura o relaţie corespunzătoare între resursele cheltuite pentru pregătirea procedurii de atribuire şi valoarea sa previzibilă. Acest lucru nu se aplică însă în cazul în care o modificare conduce la o transformare a naturii achiziţiei globale, de exemplu prin înlocuirea lucrărilor, a produselor sau a serviciilor care urmează să fie achiziţionate cu altele diferite sau prin modificarea fundamentală a tipului de achiziţie, întrucât, în această situaţie, se poate presupune că modificarea respectivă va influenţa rezultatul.

Întrucât elementul specific al acestui tip de procedură de achiziţie publică, îl reprezintă imprevizibilitatea, Autoritatea Contractantă avea obligaţia de a justifica în mod argumentat existenţa acesteia, prin întocmirea unei Note justificative.

În acest sens, a fost întocmită Nota justificativă nr. 1634/20,06.2014 privind selectarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, prin care s-au menţionat următoarele:

Proiectantul a dispus o serie de măsuri care constau în prevederea unor soluţii tehnice şi: elemente de construcţii noi care nu au putut fi prevăzute în proiectul tehnic iniţial şi care sunt absolut necesare pentru realizarea soluţiilor de consolidare pentru cele doua corpuri de clădire şi luarea măsurilor de îndepărtare a cauzelor care au determinat apariţia aspectelor imprevizibile în conformitate cu normativele tehnice în vigoare şi cu respectarea cerinţelor iniţiate privind rezistenţa si stabilitatea din Legea 10/1995″.

Contrar susţinerilor recurentei-reclamante, Curtea arată că prima instanţă nu a înlăturat acest înscris, ci dimpotrivă l-a analizat şi a concluzionat că, “faţă de conţinutul notei justificative, nu se poate retine ca reclamanta ar fi produs dovezi ale caracterului imprevizibil al circumstanţelor ce au condus-o la modificarea prin act adiţional a contractului de execuţie de lucrări iniţial”.

În sensul legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, circumstanţele imprevizibile pot fi asimilate fie evenimentelor/împrejurărilor extreme, fie celor care exclud orice culpă a autorităţii contactante şi care nu pot fi prevăzute şi/sau evitate, în mod realist, de către autoritatea contractantă, până la data semnării contractului iniţial.

Planificarea defectuoasă a serviciilor/lucrărilor şi/sau erorile de proiectare nu intră în categoria circumstanţelor imprevizibile şi, prin urmare, nu constituie o justificare în vederea aplicării prevederilor art. 122 lit. i) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006.

Analiza circumstanţelor de aplicabilitate a prevederilor art. 122 lit. i) din OUG nr. 34/2006, privind procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, este reglementată ca o excepţie de la regula instituită prin art. 20 alin. (1) din norma legislativă.

Astfel, prevederile textului de lege susmenţionat pot fi aplicate doar pentru acele lucrări suplimentare/adiţionale a căror necesitate nu ar fi putut fi anticipată în niciun fel prin realizarea, în condiţiile impuse prin reglementările şi normativele în vigoare, a tuturor studiilor si depunerea tuturor diligentelor care se impuneau. în vederea identificării necesităţilor reale ale autorităţii contractante, anterior atribuirii contractului iniţial, astfel încât constatarea acestora ar fi fost posibilă, în mod obiectiv, doar după începerea derulării contractului respectiv.

Din analiza justificărilor prezentate de Autoritatea Contractantă şi care au stat la baza aplicării acestei proceduri necompetitive, a rezultat că recurenta-reclamantă nu a făcut dovada că circumstanţele care au condus la modificarea prin act adiţional a contractului de execuţie de lucrări iniţial, au avut un caracter imprevizibil.

Faptul că în proiectul iniţial nu au fost prevăzute anumite aspecte tehnice, deoarece acestea ar fi fost sesizate de abia după demararea lucrărilor de decopertare a elementelor structurale, nu poate constitui o circumstanţa imprevizibilă, ci o omisiune de proiectare ce a condus la întocmirea defectuoasă a documentaţiei tehnice ce a stat la baza atribuirii contractului „iniţial de lucrări.

Cu alte cuvinte, la momentul întocmirii documentaţiei de atribuire, autoritatea contractantă trebuie să se asigure că specificaţiile tehnice care fac parte din caietul de sarcini corespund necesităţii autorităţii şi condiţiilor reale. în măsura în care aceste specificaţii nu mai corespund realităţii, se impune ca autoritatea contractantă să dispună măsurile necesare în vederea remedierii situaţiei, o posibilă soluţie putând fi inclusiv refacerea documentaţiei tehnice, daca este cazul.

Prin urmare, faptul că datele descrise de către beneficiar nu au fost luate în calcul în proiectul iniţial, prin raportare la apariţia unei împrejurări noi care impunea efectuarea unor lucrări suplimentare, nu poate constitui un element imprevizibil decât în măsura în care schimbarea acestor date a fost cauzată de împrejurări care nu au fost si nu au putut fi prevăzute la momentul întocmirii documentaţiei tehnice.

Prin urmare, lucrările suplimentare nu sunt datorate unor circumstanţe imprevizibile, ci reprezintă omisiuni ale proiectului tehnic iniţial. Astfel, reclamanta a majorat în mod nejustificat valoarea iniţială a contractului de lucrări, prin recurgerea la procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, în absenţa unei urgenţe imperative rezultată din evenimente imprevizibile.

Faţă de cele expuse mai sus, Curtea în baza art.496-497 Cod procedură civilă recursul a fost respins ca nefondat, sentinţa pronunţată de instanţa de fond fiind menținută.