Jurisprudența ÎCCJ | Recurs în casație în cazul infracțiunii de refuz sau sustragere de la prelevarea de mostre biologice. Inculpatul susține că a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală

Infracţiunea prevăzută de art. 337 din Codul penal are ca situaţie premisă solicitarea expresă din partea organelor de poliţie adresată conducătorului vehiculului de a se supune prelevării de mostre biologice, norma de incriminare neprevăzând, ca o condiție prealabilă, testarea aerului expirat în vederea stabilirii alcoolemiei.

În cuprinsul motivelor de recurs în casaţie, inculpatul a arătat, în esenţă, că nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute de art. 337 din Codul penal, prin raportare la situaţia de fapt din prezenta cauză, întrucât instanţa de apel a reţinut, în mod eronat, că „sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 396 alin. (2) din Codul de procedură penală în sensul că fapta săvârşită de inculpat există, constituie infracţiune şi a fost săvârşită cu forma de vinovăţie prevăzută de lege”.

S-a apreciat că decizia de condamnare a inculpatului a avut în vedere aplicabilitatea art. 185 – 188 din Hotărârea de Guvern pentru aplicarea Regulamentului de aplicare a O.U.G. nr. 195/2002, sens în care instanţa de apel a arătat că „prelevarea mostrelor biologice este obligatorie în vederea stabilirii alcoolemiei atunci când rezultatul testării aerului expirat arată o concentrație mai mare de 0,40 mg/ l alcool pur în aerul expirat; în eveniment este implicat un vehicul care transportă mărfuri sau produse periculoase; atunci când rezultatul testării preliminare cu ajutorul unor mijloace tehnice certificate indică prezenţa în organism a substanţelor ori produselor stupefiante sau a medicamentelor cu efecte similare; în cazul accidentelor de circulaţie din care au rezultat numai pagube materiale, dacă rezultatul testării aerului expirat în vederea stabilirii alcoolemiei arată o concentraţie mai mare de 0,40 mg/l alcool pur în aerul expirat sau indică prezenţa în organism a substanţelor ori produselor stupefiante sau a medicamentelor cu efecte similare, conducătorii de vehicule sunt obligaţi să se supună recoltării probelor biologice; în cazul implicării în accidente de circulaţie din care a rezultat moartea sau vătămarea integrităţii corporale ori a sănătăţii uneia sau mai multor persoane”.

S-a opinat că, faţă de circumstanţele faptei comise de inculpat, niciuna dintre ipoteze nu este incidentă, întrucât: autoturismul marca B cu nr. de înmatriculare xxx nu se încadrează în categoria vehiculelor care transportă mărfuri sau produse periculoase; rezultatul testării aerului expirat nu a arătat o concentraţie mai mare de 0,40 mg/l alcool pur în aerul expirat întrucât nu a fost efectuat; rezultatul testării preliminare cu ajutorul unor mijloace tehnice certificate nu a indicat prezenţa în organism a substanţelor ori produselor stupefiante sau a medicamentelor cu efecte similare, întrucât nu a fost efectuat; nu s-a produs un accident de circulaţie din care să rezulte pagube materiale, iar rezultatul testării aerului expirat în vederea stabilirii alcoolemiei să arate o concentraţie mai mare de 0,40 mg/l alcool pur în aerul expirat sau să indice prezenţa în organism a substanţelor ori produselor stupefiante sau a medicamentelor cu efecte similare; nu s-a produs un accident de circulaţie din care să rezulte moartea sau vătămarea integrităţii corporale ori a sănătăţii uneia sau mai multor persoane.

În aceeaşi măsură, apărarea a învederat că instanţa de apel a reţinut şi că, „potrivit art. 38 din O. U. G. nr. 195/2002, conducătorii vehiculelor (…) sunt obligaţi să se supună testării aerului expirat şi/sau recoltării probelor biologice în vederea stabilirii alcoolemiei ori a consumului de substanţe psihoactive, la solicitarea poliţistului rutier, iar dispoziţiile art. 88 alin. (1) din O.U.G. nr. 195/2002 prevăd că recoltarea mostrelor biologice se face numai în prezenţa unui poliţist rutier. Art. 38 stabileşte obligaţia generală a conducătorului auto de a se supune verificărilor necesare pentru stabilirea alcoolemiei alternativ prin testarea aerului expirat sau a probelor biologice, însă doar refuzul prelevării mostrelor biologice este incriminat. Aceasta nu conduce, însă, la concluzia că refuzul conducătorului auto de a se supune testării aerului expirat nu poate constitui infracţiunea prevăzută de art. 337 din Codul penal în situaţia în care acest refuz implică în mod necesar şi refuzul inculpatului de a i se preleva probe biologice, în acest caz fiind incidentă teza a II-a a art. 337 din Codul penal, inculpatul se sustrage de la prelevarea probelor biologice prin refuzul testării aerului expirat.”

Astfel, apărarea a susţinut că reglementarea din art. 38 nu permite o interpretare arbitrară şi nu lasă la latitudinea agentului constatator să aleagă situaţiile în care îi poate cere conducătorului auto să se prezinte pentru recoltarea de probe biologice. Sintagma “şi/sau” este detaliată în Regulament, acesta din urmă reprezentând chiar actul normativ de punere în aplicare a dispoziţiilor din ordonanţă.

Or, nici O.U.G. nr. 195/2002 şi nici Regulamentul nu permit poliţistului rutier să solicite prezentarea la recoltarea de probe biologice în situaţia în care conducătorul auto a refuzat testarea în aerul expirat ori aceasta a fost imposibilă. Dacă legiuitorul ar fi dorit să confere agentului constatator acest drept, ar fi făcut-o explicit, aşa cum a procedat menţionând cele 5 ipoteze din art. 185 – 188 din Regulament. Indiferent de cauza pentru care legislaţia rutieră nu indică această ipoteză printre cele care dau dreptul organului constatator să solicite prezenţa la recoltarea de probe biologice, inexistenţa ei este o certitudine legală. Singura consecinţă a refuzului testării în aerul expirat este calificarea faptei drept contravenţie, conform art. 95 din O.U.G. nr. 195/2002.

Pe cale de consecinţă, apărarea a susţinut că operaţiunea de a califica drept penală conduita unei persoane care nu dă curs unei solicitări a autorităţilor statului, motivat prin simplul fapt că aceste autorităţi nu au bază legală pentru a formula o atare solicitare, echivalează cu o adăugire la legea de incriminare, ceea ce nu este permis. Câtă vreme legea nu instituie, într-o anumită situaţie, obligaţia conducătorului auto de a se supune prelevării de probe biologice, atitudinea acestuia de a refuza, în acea situaţie, să se prezinte spre recoltare, este o conduită legală şi nu poate fi sancţionată penal, întrucât constituie simpla exercitare a unui drept.

Astfel, date fiind aceste prevederi, rezultă că instanţa de apel s-a substituit legiuitorului, condamnându-l pe inculpat pentru o conduită care nu îşi regăseşte corespondent în normele legale, prin raportare la situaţia de fapt (trecând în domeniul unei alte puteri constituante în stat).

De altfel, s-a arătat că însăşi instanţa de apel a sesizat acest aspect şi a încercat să găsească un raţionament prin care să evite aplicarea sa în speţă, întrucât a calificat obligaţia de a se supune prelevării de mostre biologice ca fiind una subsecventă celei de a se supune testării etilotest. Astfel, în considerentele deciziei recurate s-a reţinut că, “întrucât prelevarea mostrelor biologice este obligatorie în situaţia în care rezultatul testării aerului expirat arată o concentraţie mai mare de 0,40 mg/l alcool pur în aerul expirat (…), în cazul în care rezultatul este mai mic de 0,40 mg/l alcool pur în aerul expirat, conducătorul auto nu mai are obligaţia de a se supune prelevării biologice. Prin urmare, doar în această situaţie conducătorul auto este descărcat de obligaţia de a se supune probelor biologice.”

Astfel, s-a susţinut că însăşi instanţa de apel a admis că exonerarea conducătorului auto de obligaţia a se supune recoltării probei biologice intervine doar în ipoteza în care rezultatul testării etilotest este mai mic de 0,40 mg/l alcool pur în aerul expirat, rezultând în mod indubitabil că testarea aerului expirat este o procedură sine qua non care poate contura latura obiectivă a infracţiunii prevăzută de art. 337 Cod penal.

Folosind mecanismul de interpretare ad majore ad minus se poate observa că, în ipoteza în care conducătorul auto este testat având 0,30 mg/l alcool pur în aerul expirat, acesta va fi exonerat de obligaţia de a se supune prelevării de probe biologice, fără a i se putea angaja răspunderea penală. Or, cu atât mai mult, nu poate atrage răspunderea penală situaţia în care nu există niciun indiciu cu privire la cantitatea de alcool care ar fi fost consumată (dacă s-a consumat), întrucât nu s-a efectuat testarea aerului expirat, din moment ce legea nu impune obligaţia conducătorului auto de a se supune, în această situaţie, prelevării probelor biologice, întrucât legea penală este de strictă interpretare, nu se poate extrapola o prevedere legală la alte situaţii neprevăzute de aceasta.

În opinia apărării, dacă, aşa cum reţine instanţa de apel, infracţiunea prevăzută de art. 337 din Codul penal există atât în situaţia în care refuzul de prezentare la IML pentru prelevarea de mostre biologice este subsecvent refuzului de către inculpat a obligaţiei de a se supune testării aerului expirat, cât şi în situaţia în care refuzul de prezentare la I.M.L. pentru prelevarea de mostre biologice este subsecvent imposibilităţii de îndeplinire a procedurii de testare a concentraţiei de alcool în aerul expirat, datorată unor cauze externe comportamentului inculpatului, ar însemna că dispoziţiile art.185 – 188 din  Hotărârea de Guvern pentru aplicarea Regulamentului de aplicare a Ordonanţei de urgenţă nr. 195/2002 îşi pierd raţiunea şi utilitatea de a exista.

Aceasta întrucât s-ar ajunge la concluzia că obligaţia de a se prezenta pentru prelevare de mostre biologice ar exista independent de procedura de testare a alcoolemiei în aerul expirat şi atunci s-ar ridica întrebarea logică de ce această din urmă procedură mai este reglementată de lege sau de ce, de pildă, legea instituie obligaţia de prezentare pentru prelevarea de probe biologice doar în anumite ipoteze rezultate în urma testării cu etilotest, iar nu în toate aceste ipoteze.

Practic, s-a apreciat că, în interpretarea instanţei de apel, dispoziţiile art. 337 Cod penal sunt incidente ori de câte ori refuzul de recoltare a probelor biologice survine atât procedurii testării cu etilotestul cât şi lipsei procedurii testării cu etilotestul.

În prezenta cauză, instanţa de apel a conferit o falsă interpretare normelor legale incidente, ignorând chiar dezincriminarea unei fapte penale. Astfel cum s-a arătat anterior, instanţa de control judiciar a dat o interpretare extensivă prevederilor legale în condiţiile în care acestea sunt de strictă interpretare, în sensul că a adăugat de la sine putere dreptul autorităţilor statului de a solicita prezentarea la prelevarea de mostre biologice şi atunci când nu este posibilă efectuarea testării alcoolemiei în aerul expirat, situaţie pe care actele normative în domeniul circulaţiei rutiere nu o reglementează. Mai mult, instanţa de apel a stabilit şi că refuzul prezentării la prelevarea de probe biologice, într-o atare situaţie, ar fi infracţiune.

Or, apărarea, făcând referire la decizia nr. 11/2017 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, a susţinut că optica instanţei supreme este tocmai în sensul interzicerii extinderii definiţiei unor infracţiuni pentru a include conduite neavute în vedere de legiuitor. Prin urmare, instanţa de apel nu a făcut altceva decât să îşi justifice o interpretare proprie şi originală în sensul că soluţia condamnării are la bază o conduită neimputabilă inculpatului raportat la circumstanţele de fapt ale speţei, interpretarea dată de Curtea de Apel Bucureşti neavând suport normativ cu incidenţă în cauză.

Procedând în acest mod, instanţa de apel a abandonat unitatea dintre litera şi spiritul legii, în procesul de a constata voinţa noului legiuitor penal. Este un truism juridic potrivit căruia atunci când textul este neclar, acesta trebuie pus în legătură cu întreaga economie a legii, luminând astfel interpretarea.

În raport cu argumentele învederate, apărarea a considerat întemeiat recursul în casaţie formulat, eroarea de drept substanţial pe care tinde să o înlăture constând în lipsa corespondenţei dintre fapta descrisă în norma de incriminare (art. 337 Cod penal) şi circumstanţele factuale concrete ale cauzei.

În acest sens, apărarea a solicitat admiterea recursului în casaţie, casarea deciziei atacate şi achitarea inculpatului A pentru săvârşirea infracţiunii de refuz de prelevare probe biologice, în considerarea dispoziţiilor art. 448 alin. (1) pct. 2 lit. a raportat la art. 16 alin. (1) lit. b teza I Cod procedură penală.

Prin încheierea din 01 iulie 2021, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, s-a admis, în principiu, cererea de recurs în casaţie formulată de inculpatul A împotriva deciziei penale nr. x din data de 25 februarie 2021, pronunţată de Curtea de Bucureşti – Secţia a II-a penală, în dosarul nr. x/299/2019 (3051/2021), s-a trimis  cauza Completului 10, în compunere de 3 judecători şi s-a acordat termen la data de 28 septembrie 2021, cu citarea recurentului inculpat şi încunoștințarea apărătorului ales.

Analizând recursul în casație formulat de inculpatul A, în limitele prevăzute de art. 442 alin. (1) şi (2) Cod procedură penală, Înalta Curte apreciază că acesta este nefondat pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

Cu titlu prealabil, constată că, fiind reglementat ca o cale extraordinară de atac, menită să asigure echilibrul între principiile legalităţii şi cel al respectării autorităţii de lucru judecat, recursul în casaţie vizează exclusiv legalitatea anumitor categorii de hotărâri definitive şi numai pentru motive expres şi limitativ prevăzute de lege.

Dispoziţiile art. 433 din Codul de procedură penală reglementează explicit scopul căii de atac analizate, statuând, în acest sens, că recursul în casație urmărește să supună Înaltei Curți de Casaţie şi Justiţie judecarea, în condiţiile legii, a conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile. Analiza de legalitate a instanţei de recurs nu este una exhaustivă, ci limitată la încălcări ale legii apreciate grave de către legiuitor şi reglementate ca atare, în mod expres și limitativ, în cuprinsul art. 438 alin. (1) din Codul de procedură penală.

În contextul obiectului său astfel definit, calea extraordinară de atac a recursului în casaţie nu are ca finalitate remedierea unei greşite aprecieri a faptelor ori a unei inexacte sau insuficiente stabiliri a adevărului printr-o urmărire penală incompletă sau o cercetare judecătorească nesatisfăcătoare.

Prin urmare, starea de fapt reţinută cu titlu definitiv de către instanţa de apel şi concordanţa acesteia cu probele administrate nu mai pot constitui motive de cenzură din partea instanţei supreme în actuala procedură a recursului în casaţie. 

În cauza de faţă, recurentul inculpat A a invocat cazul de recurs în casaţie prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 din Codul de procedură penală, potrivit căruia hotărârile sunt supuse casării atunci când „inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală”.

Acest caz de casare vizează acele situaţii în care nu se realizează o corespondenţă deplină între fapta săvârşită şi configurarea legală a tipului respectiv de infracţiune, fie datorită împrejurării că fapta pentru care s-a dispus condamnarea definitivă a inculpatului nu întruneşte elementele de tipicitate prevăzute de norma de incriminare, fie datorită dezincriminării faptei (indiferent dacă vizează reglementarea în ansamblul său sau modificarea unor elemente ale conţinutului constitutiv).

Dispoziţiile precizate exclud din sfera de analiză a instanţei de recurs situaţia de fapt şi modalitatea de interpretare a probatoriului, în acest stadiu verificându-se exclusiv doar dacă faptele astfel cum au fost reţinute de către instanţa de apel sunt prevăzute ca infracţiuni, respectiv dacă acestea corespund tiparului de incriminare ori întrunesc din punct de vedere obiectiv elementele constitutive ale infracţiunii reţinute în sarcina inculpatului.

Deopotrivă, prevederile art. 438 pct. 7 din Codul de procedură penală nu permit o analiză a conţinutului mijloacelor de probă, o nouă apreciere a materialului probator şi, pe această cale, stabilirea unei alte situaţii de fapt pe baza căreia să se concluzioneze că fapta nu este prevăzută de legea penală.

Verificările pe care instanţa de recurs în casaţie le face din perspectiva noţiunii de faptă care nu este prevăzută de legea penală vizează atât incriminarea abstractă, respectiv dacă conduita inculpatului este prevăzută de norma de incriminare, cât şi condiţiile de tipicitate obiectivă, respectiv identitatea dintre conduita propriu zisă şi elementele de conţinut ale incriminării sub aspectul laturii obiective.

În esență, Înalta Curte constată că recurentul inculpat a apreciat că fapta pentru care s-a dispus condamnarea sa nu este prevăzută de legea penală întrucât lipsește situația premisă a infracțiunii de refuz sau sustragere de la prelevarea de mostre biologice, prevăzută de art. 337 din Codul penal. În acest sens, a arătat că, în condițiile în care nu au fost efectuate verificările autorizate de lege pentru determinarea alcoolemiei cu un mijloc tehnic omologat și verificat metrologic (în speță rezultatul testării aerului expirat nu a arătat o concentrație mai mare de 0,40 mg/l alcool pur în aerul expirat întrucât nu a fost efectuat), nu exista obligația corelativă a conducătorului auto de a se supune prelevării de mostre biologice în vederea stabilirii alcoolemiei întrucât agentul constatator nu avea dreptul legal de a-i solicita să se prezinte la o unitate medicală pentru recoltarea de probe biologice. Dat fiind că solicitarea agentului constatator adresată conducătorului auto de a se supune recoltării probelor biologice în vederea stabilirii alcoolemiei subzistă, în opinia apărării, numai în situațiile prevăzute expres de lege (art. 185 – art. 187 din HG nr. 1391/2006 pentru aprobarea Regulamentului de aplicare a Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 195/2002 privind circulaţia pe drumurile publice), situații care nu sunt incidente în cauză, refuzul conducătorului auto de a i se preleva mostre biologice nu are valențe infracționale și nu intră în sfera ilicitului penal.

Anterior analizării motivelor de recurs în casație, Înalta Curte notează că starea de fapt reținută prin decizia recurată constă, în esenţă, în aceea că, în data de 22.01.2017, în jurul orelor 03:30, inculpatul A a condus autoturismul marca B cu nr. de înmatriculare xxx pe str. Alexandrina din mun. București, sector 1, a refuzat testarea cu aparatul etilotest, a fost condus la Institutul Național de Medicină Legală Mina Minovici, unde în jurul orelor 04:30, la solicitarea expresă a organelor de poliție, a refuzat prelevarea de mostre biologice în vederea stabilirii alcoolemiei.

Curtea a reţinut că, fiind oprit de către un echipaj de politie din cadrul Secției 2 de Poliție, pe str. Alexandrina din mun. București, sectorul 1, în data de 22.01.2017, inculpatului i s-a solicitat să se supună testării cu aparatul etilotest, iar acesta a refuzat, astfel că i s-a adus la cunoștință că urmează să fie condus la sediul I.N.M.L. pentru recoltarea de sânge, inculpatul fiind de acord.

Ulterior acestui moment, inculpatul A a fost condus la sediul I.N.M.L. Mina Minovici pentru prelevarea probelor de sânge necesare pentru stabilirea alcoolemiei, dar acesta a invocat faptul că suferă de fobie de ace și s-a oferit să dea în schimb probe de urină.

Din probele administrate în cauză și analizate în detaliu în considerentele deciziei penale atacate, instanța de apel a concluzionat că este dovedit, dincolo de orice îndoială rezonabilă, refuzul inculpatului de a se supune prelevării probelor biologice.

S-a mai arătat că, la momentul depistării sale, inculpatul a refuzat testarea cu aparatul etilotest fiind de acord să fie condus la INML în vederea recoltării probelor biologice, iar în momentul în care a ajuns la INML a refuzat prelevarea probelor pe motiv că suferă de fobie de ace și obiecte ascuțite, consecința fiind imposibilitatea stabilirii prezenței/lipsei alcoolului în sânge.

Cu titlu prealabil, Înalta Curte reţine că, potrivit art. 337 din Codul penal, constituie infracţiunea de refuz sau sustragere de la prelevarea de mostre biologice, refuzul sau sustragerea conducătorului unui vehicul (…) de a se supune prelevării de mostre biologice necesare în vederea stabilirii alcoolemiei (…).

Prin urmare, întrunirea condiţiilor de tipicitate sub aspectul laturii obiective a infracţiunii de refuz sau sustragere de la prelevarea de mostre biologice prevăzută de art. 337 din Codul penal, se raportează la obligaţia conducătorului unui vehicul de a se supune prelevării de mostre biologice necesare în vederea stabilirii alcoolemiei, în condițiile în care refuzul/sustragerea conducătorului auto de a se supune testării aerului expirat în vederea stabilirii alcoolemiei (acțiune incriminată în dispozițiile legislației vechi, reglementată în art. 87 alin. 5 din O.U.G. nr. 195/2002), nu mai reprezintă un comportament infracţional, incriminat de lege.

Contrar susținerilor recurentului inculpat, instanța de apel a analizat și reținut întrunirea condițiilor legale în ceea ce privește elementul material al laturii obiective a infracțiunii pentru care s-a dispus condamnarea sa prin raportare la actele comisive comise de inculpat subsumate refuzului acestuia de a se supune prelevării de mostre biologice, acțiune specifică elementului material al infracțiunii incriminate în prevederile art. 337 din Codul penal. Prin urmare, aprecierile apărării în sensul că instanța de apel ”a reincriminat o faptă dezincriminată, instituind răspunderea penală pentru refuzul testării în aerul expirat” sunt neîntemeiate, fiind bazate pe o interpretare speculativă și eronată a considerentelor deciziei penale recurate.

De altfel, recurentul inculpat A nu a contestat întrunirea condițiilor de tipicitate obiectivă a infracțiunii din perspectiva elementului material sau celorlalte componente ale laturii obiective (urmare imediată, legătură de cauzalitate), ci a expus o serie de critici referitoare la presupusa lipsă a situației premisă a infracțiunii prevăzute de art. 337 din Codul penal.

În raport de motivele expuse de recurentul inculpat și în limitele prevăzute în mod expres de dispozițiile art. 442 alin. (2) din Codul de procedură penală, Înalta Curte notează că infracţiunea prevăzută de art. 337 din Codul penal are ca situaţie premisă solicitarea expresă din partea organelor de poliţie adresată conducătorului auto de a se supune prelevării de mostre biologice. Or, din situația de fapt stabilită cu titlu definitiv prin decizia recurată (și care nu mai poate fi cenzurată în calea extraordinară a recursului în casație) rezultă că inculpatului A i s-a solicitat de către organele de poliție să se prezinte la o unitate medicală autorizată în vederea recoltării de probe biologice (solicitare cu care conducătorul auto a fost de acord). Prin urmare, rezultă, în mod cert, întrunirea condițiilor legale privitoare la situația premisă a infracțiunii de refuz sau sustragere de la prelevarea de mostre biologice prevăzută de art. 337 din Codul penal.

Textul incriminator precitat nu prevede, ca o condiție prealabilă, testarea aerului expirat în vederea stabilirii alcoolemiei. Prin urmare, susținerile apărării în sensul că ”testarea aerului expirat apare ca o procedură sine qua non, fără de care nu se poate contura latura obiectivă a infracțiunii prevăzută de art. 337 C. pen.” excedează prevederilor legale incidente în materie și se bazează pe o interpretare eronată a dispozițiilor legii penale.

Deopotrivă, această condiție nu este prevăzută nici de dispozițiile art. 38 din O.U.G. nr. 195/2002 privind circulația pe drumurile publice, care instituie obligația conducătorilor de vehicule de a se supune testării aerului expirat şi/sau recoltării de probe biologice, în vederea stabilirii alcoolemiei, la solicitarea polițistului rutier.

Pe de altă parte, Înalta Curte reține că, potrivit art. 102 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 195/2002, constituie contravenție fapta conducătorul de autovehicul de a conduce sub influenţa băuturilor alcoolice (dacă aceasta nu constituie, potrivit legii, infracţiune).

Conform art. 185 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 1391/2006 pentru aprobarea Regulamentului de aplicare a Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 195/2002 privind circulaţia pe drumurile publice, constatarea contravenției menționată anterior se face prin testarea aerului expirat de conducătorul auto cu un mijloc tehnic certificat sau cu un mijloc tehnic omologat şi verificat metrologic. Potrivit alineatul (2) al textului antemenționat,  conducătorilor de vehicule li se recoltează obligatoriu mostre biologice în vederea stabilirii alcoolemiei atunci când rezultatul testării arată o concentraţie mai mare de 0,40 mg/l alcool pur în aerul expirat (lit. a).

Din interpretarea coroborată a dispozițiilor legale menționate, se constată că obligația de a se supune prelevării de mostre biologice subzistă în sarcina conducătorului unui vehicul, în situația în care acestuia din urmă i se solicită de către agentul constatator, conform art. 38 din O.U.G. nr. 195/2002, recoltarea de probe biologice.

Așadar, testarea aerului expirat de conducătorul auto cu un mijloc tehnic certificat sau cu un mijloc tehnic omologat şi verificat metrologic are relevanță numai în ceea ce privește obligația polițistului de a solicita prelevarea de mostre biologice în situațiile prevăzute expres de lege, agentul constatator având posibilitatea legală de a decide dacă supune conducătorul de vehicul la testarea aerului expirat sau de a-i solicita direct acestuia să participe la recoltarea probelor biologice (în acest sens, s-a opinat și în literatura de specialitate – Noul Cod Penal. Partea specială. Analize, explicații, comentarii. Perspectiva clujeană. Ed. Universul Juridic, București, 2014; pg. 609).

În contextul factual al speței, în care inculpatul a refuzat testarea cu etilotestul, astfel că nu s-a putut stabili concentraţia de alcool pur în aerul expirat, acesta nu se poate prevala de dispozițiile art. 185 alin. (2) din HG nr. 1391/2006 care instituie obligativitatea recoltării de probe biologice atunci când rezultatul testării arată o concentraţie mai mare de 0,40 mg/l alcool pur în aerul expirat.

De asemenea, susținerea recurentului în sensul că exista obligația sa de a se supune prelevării de mostre biologice doar în situațiile expres menționate în art. 185 – 188 din Regulament nu poate fi primită, fiind rezultatul unei interpretări eronate a textelor precitate din cuprinsul legislației secundare, fără a fi coroborate în ansamblul normativ al dispozițiilor incidente din legislația primară și secundară.

Or, obligaţia conducătorului de vehicul de a se supune recoltării probelor biologice are caracter subsecvent numai în situația constatării unui rezultat al testării mai mare de 0,40 mg/l alcool pur în aerul expirat (ceea ce presupune implicit ca testarea să fi fost efectuată, operațiune care nu s-a realizat urmare a conduitei inculpatului care a refuzat să se supună testării cu aparatul etilotest), ambele acţiuni, atât testarea, cât şi recoltarea, în vederea stabilirii alcoolemiei, dobândind caracter obligatoriu ulterior solicitării adresate de către poliţistul rutier conducătorului de vehicul.

Concluzionând, în raport de situația de fapt reținută în mod definitiv de către instanța de apel – prin decizia atacată stabilindu-se că, la solicitarea expresă a organelor de poliție, la data de 22 ianuarie 2017, recurentul inculpat a refuzat prelevarea de mostre biologice, situație de fapt care corespunde pe deplin conținutului textului de incriminare, astfel că sunt îndeplinite elementele de tipicitate obiectivă ale infracțiunii prevăzute de art. 337 din Codul penal – Înalta Curte apreciază, ca fiind neîntemeiate, motivele invocate în cererea de recurs în casație.

Pentru aceste considerente, în temeiul dispoziţiilor art. 448 alin. (1) pct. 1 din Codul de procedură penală, Înalta Curte de casație și Justiție a respins, ca nefondat, recursul în casație formulat de inculpatul A împotriva deciziei penale nr. x din data de 25 februarie 2021, pronunțată de Curtea de Apel București – Secția a II-a penală.