Dreptul Uniunii se opune unei legislații naționale care impune publicitatea oricărei informații comunicate de ofertanți, cu unica excepție a secretelor comerciale, o asemenea legislație fiind susceptibilă să împiedice autoritatea contractantă să nu divulge anumite informații care, deși nu constituie secrete comerciale, trebuie să rămână inaccesibile
Administrația Națională a Apelor din Polonia, denumită în continuare a lansat o procedură deschisă de cerere de ofertă pentru atribuirea unui contract de achiziții publice având ca obiect dezvoltarea de proiecte de management de mediu în anumite districte hidrografice din Polonia.
În urma acestei proceduri, unul dintre ofertanți, căruia nu îi fusese atribuit contractul, a formulat o cale de atac la Camera Națională de Recurs, Polonia, instanța de trimitere, solicitând anularea deciziei de a atribui contractul unui alt ofertant, o nouă examinare a ofertelor și divulgarea anumitor informații. Instanța de trimitere solicită Curții să se pronunțe cu privire la limitele confidențialității informațiilor pe care ofertanții le furnizează împreună cu ofertele lor în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice.
Prin hotărârea sa, Curtea furnizează clarificări cu privire la întinderea și aplicabilitatea interdicției adresate autorităților contractante de a divulga informațiile care le sunt comunicate de către candidați și de către ofertanți în cadrul procedurilor de atribuire a unor astfel de contracte.
În primul rând, Curtea analizează delimitarea domeniului de aplicare al obligației de tratament confidențial. În această privință, ea declară că Directiva 2014/24 privind achizițiile publice 1 nu se opune ca un stat membru să instituie un regim care delimitează domeniul de aplicare al obligației de tratament confidențial întemeindu-se pe o noțiune de „secret comercial” care corespunde în esență celei care figurează la articolul 2 punctul 1 din Directiva 2016/943 2. În schimb, această directivă se opune unui astfel de regim atunci când acesta nu cuprinde un ansamblu de norme care să permită autorităților contractante să refuze în mod excepțional divulgarea unor informații care, deși nu intră sub incidența noțiunii de „secret comercial”, trebuie să rămână inaccesibile. Pentru a ajunge la această concluzie, Curtea constată că protecția confidențialității consacrată de Directiva 2014/24 are un domeniu de aplicare mai larg decât cel al unei protecții care acoperă numai secretele comerciale. Ea amintește însă că, în temeiul acestei directive, interdicția de divulgare a informațiilor desemnate ca fiind confidențiale se aplică cu excepția cazului în care se prevede altfel în legislația națională sub incidența căreia intră autoritatea contractantă. În consecință, fiecare stat membru poate să pună în balanță confidențialitatea prevăzută de această directivă și normele de drept național care urmăresc alte interese legitime, precum accesul la informații, pentru a asigura o cât mai mare transparență a procedurilor de achiziții publice.
Cu toate acestea, el trebuie să se abțină de la introducerea unor regimuri care nu garantează o concurență nedenaturată, care dăunează punerii în balanță a interdicției divulgării informațiilor confidențiale și a principiului general al bunei administrări, din care decurge obligația de motivare, pentru a asigura respectarea dreptului la o cale de atac efectivă al ofertanților necâștigători, sau care denaturează regimul privind publicitatea contractelor atribuite, precum și normele privind informarea candidaților și a ofertanților.
Or, o legislație națională care impune publicitatea oricărei informații comunicate autorității contractante de ansamblul ofertanților, cu singura excepție a informațiilor care intră sub incidența noțiunii de „secret comercial”, este susceptibilă să împiedice această autoritate să decidă, în temeiul unuia dintre interesele și obiectivele recunoscute de Directiva 2014/24, legate de aplicarea legii, de interesul public, de interesele comerciale legitime ale unui anumit operator economic și de concurența loială 4, să nu divulge anumite informații care nu intră în sfera acestei noțiuni.
În al doilea rând, Curtea precizează că, pentru a determina dacă va refuza, unui ofertant a cărui ofertă a fost respinsă, accesul la informațiile pe care ceilalți ofertanți le-au prezentat în legătură cu experiența lor relevantă și cu referințele referitoare la aceasta, în legătură cu identitatea și calificările profesionale ale persoanelor propuse pentru executarea contractului și ale subcontractanților și în legătură cu concepția proiectelor a căror realizare este preconizată în cadrul contractului de achiziții publice și cu modul de executare a acestui contract, autoritatea contractantă trebuie să aprecieze dacă aceste informații au o valoare comercială care nu se limitează la contractul de achiziții în cauză, divulgarea lor fiind de natură să aducă atingere unor interese comerciale legitime sau concurenței loiale. Pe de altă parte, autoritatea contractantă poate să refuze să acorde accesul la aceste informații atunci când divulgarea lor ar împiedica aplicarea legii sau ar fi contrară unui interes public. Cu toate acestea, atunci când este refuzat accesul integral la informații, autoritatea contractantă trebuie să acorde acces la conținutul esențial al acelorași informații, astfel încât să fie asigurată respectarea dreptului la o cale de atac efectivă.
În special, în ceea ce privește, mai întâi, experiența relevantă a ofertanților și referințele care atestă această experiență și capacitățile lor, Curtea consideră că astfel de informații nu pot fi calificate drept confidențiale în totalitate. Într-adevăr, experiența nu este în general secretă, astfel încât concurenții nu pot fi în principiu privați de informațiile referitoare la aceasta. Ofertanții trebuie să beneficieze, din motive de transparență și pentru a asigura respectarea cerințelor bunei administrări și ale unei protecții jurisdicționale efective, de un acces cel puțin la conținutul esențial al informațiilor transmise de fiecare dintre ei autorității contractante în legătură cu experiența lor și cu referințele care o atestă. Acest acces nu aduce însă atingere circumstanțelor speciale aferente anumitor piețe de produse sau de servicii sensibile care pot justifica în mod excepțional un refuz de informare pentru a asigura respectarea unei interdicții sau a unei cerințe prevăzute de lege sau protecția unui interes public.
În ceea ce privește, în continuare, informațiile privind persoanele fizice sau juridice, inclusiv subcontractanții, pe care un ofertant precizează că se sprijină pentru executarea contractului, Curtea face o distincție între datele care permit identificarea acestor persoane și cele care privesc numai calificările sau capacitățile lor profesionale. În ceea ce privește datele nominale, Curtea nu exclude, cu condiția să fie plauzibil că ofertantul și experții sau subcontractanții săi au creat o sinergie cu valoare comercială, ca accesul la ele să trebuiască refuzat. Astfel, autoritatea contractantă trebuie să stabilească dacă divulgarea acestor date de identificare riscă să îl expună pe ofertant unei încălcări a protecției confidențialității6. În acest scop, ea trebuie să țină seama de toate împrejurările relevante, inclusiv de obiectul contractului de achiziții în discuție, precum și de interesul ofertantului menționat și al experților sau subcontractanților menționați de a participa, cu aceleași angajamente negociate în mod confidențial, la alte proceduri de achiziții publice.
Cu toate acestea, divulgarea unor informații transmise autorității contractante nu poate, în principiu, să fie refuzată dacă aceste informații relevante pentru procedura de achiziții publice în discuție nu au nicio valoare comercială în cadrul mai amplu al activităților acestor operatori economici.
Referitor la datele nenominale, Curtea apreciază că, având în vedere importanța lor pentru atribuirea contractului de achiziții, principiul transparenței și dreptul la o protecție jurisdicțională efectivă impun ca conținutul esențial al unor date precum calificările sau capacitățile profesionale ale persoanelor angajate pentru executarea contractului, dimensiunea sau configurarea efectivelor astfel constituite ori partea din executarea contractului pe care ofertantul intenționează să o încredințeze unor subcontractanți să fie accesibil ansamblului ofertanților. În ceea ce privește, în sfârșit, concepția proiectelor a căror realizare este preconizată în cadrul unui contract de achiziții și descrierea modului de executare a contractului, Curtea arată că revine autorității contractante sarcina de a examina dacă acestea constituie elemente sau conțin elemente care pot face obiectul unei protecții printr-un drept de proprietate intelectuală, printre altele printr-un drept de autor, și intră astfel sub incidența unui motiv de refuz al divulgării referitor la aplicarea legii7. Ea amintește însă că, chiar și în cazul în care această concepție și această descriere sunt considerate ca reprezentând opere protejate prin dreptul de autor, această protecție este rezervată numai elementelor care sunt expresia unei creații intelectuale proprii autorului ei și care reflectă personalitatea acestuia.
În plus și independent de această examinare, publicarea acestei concepții și a acestei descrieri, care au o valoare comercială, poate denatura concurența, printre altele prin reducerea capacității operatorului economic în cauză de a se distinge prin intermediul respectivei concepții și descrieri în viitoare proceduri de achiziții publice. Așadar, deși este posibil ca accesul integral la informațiile referitoare la concepția proiectelor și la descrierea modului de executare a contractului să trebuiască să fie refuzat, conținutul esențial al acestei părți a ofertelor trebuie totuși să fie accesibil.
În al treilea rând, Curtea declară că, în cazul constatării, în cursul soluționării unei căi de atac formulate împotriva unei decizii de atribuire a unui contract de achiziții publice, a unei obligații a autorității contractante de a divulga reclamantului informații tratate în mod eronat ca fiind confidențiale și a unei încălcări a dreptului la o cale de atac efectivă din cauza nedivulgării acestor informații, această constatare nu trebuie în mod necesar să conducă la adoptarea unei noi decizii de atribuire a contractului, cu condiția ca dreptul procedural național să permită instanței sesizate să adopte, în cursul judecății, măsuri care să restabilească respectarea dreptului la o cale de atac efectivă sau care să îi permită să considere că reclamantul poate formula o nouă cale de atac împotriva deciziei de atribuire deja luate. Termenul de formulare a unei astfel de căi de atac nu trebuie să curgă decât din momentul în care acest reclamant are acces la ansamblul informațiilor care au fost calificate în mod eronat drept confidențiale.
“Pentru aceste motive, Curtea (Camera a patra) declară:
1) Articolul 18 alineatul (1) și articolul 21 alineatul (1) coroborate cu articolul 50 alineatul (4) și cu articolul 55 alineatul (3) din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE
trebuie interpretate în sensul că
se opun unei legislații naționale în materie de achiziții publice care impune, cu singura excepție a secretelor comerciale, ca informațiile transmise de ofertanți autorităților contractante să fie publicate în mod integral sau comunicate celorlalți ofertanți, precum și unei practici a autorităților contractante care constă în a accepta în mod sistematic cererile de tratament confidențial cu titlu de secret comercial.
2) Articolul 18 alineatul (1), articolul 21 alineatul (1) și articolul 55 alineatul (3) din Directiva 2014/24
trebuie interpretate în sensul că autoritatea contractantă:
– trebuie, pentru a stabili dacă va refuza, unui ofertant a cărui ofertă a fost respinsă, accesul la informațiile pe care ceilalți ofertanți le‑au prezentat în legătură cu experiența lor relevantă și cu referințele referitoare la aceasta, în legătură cu identitatea și calificările profesionale ale persoanelor propuse pentru executarea contractului și ale subcontractanților și în legătură cu concepția proiectelor a căror realizare este preconizată în cadrul contractului de achiziții și cu modul de executare a acestuia, să aprecieze dacă aceste informații au o valoare comercială care nu se limitează la contractul de achiziții publice în cauză, divulgarea lor fiind de natură să aducă atingere unor interese comerciale legitime sau concurenței loiale;
– poate, pe de altă parte, să refuze să acorde accesul la aceste informații atunci când, deși acestea nu au o astfel de valoare comercială, divulgarea lor ar împiedica aplicarea legii sau ar fi contrară unui interes public și
– trebuie, atunci când este refuzat accesul integral la informații, să acorde ofertantului menționat acces la conținutul esențial al acelorași informații, astfel încât să fie asigurată respectarea dreptului la o cale de atac efectivă.
3) Articolul 18 alineatul (1) din Directiva 2014/24 coroborat cu articolul 67 alineatul (4) din aceasta
trebuie interpretat în sensul că
nu se opune includerii printre criteriile de atribuire a contractului a „concepției cu privire la dezvoltarea proiectelor” a căror realizare este preconizată în cadrul contractului de achiziții publice în discuție și a „descrierii modului de executare” a acestui contract, cu condiția ca aceste criterii să fie însoțite de precizări care să permită autorității contractante să evalueze în mod concret și obiectiv ofertele prezentate.
4) Articolul 1 alineatele (1) și (3) din Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2014/23/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014,
trebuie interpretat în sensul că
în cazul constatării, în cursul soluționării unei căi de atac formulate împotriva unei decizii de atribuire a unui contract de achiziții publice, a unei obligații a autorității contractante de a divulga reclamantului informații care au fost tratate în mod eronat ca fiind confidențiale și a unei încălcări a dreptului la o cale de atac efectivă din cauza nedivulgării acestor informații, această constatare nu trebuie în mod necesar să conducă la adoptarea de către această autoritate contractantă a unei noi decizii de atribuire a contractului, cu condiția ca dreptul procedural național să permită instanței sesizate să adopte, în cursul judecății, măsuri care să restabilească respectarea dreptului la o cale de atac efectivă sau să îi permită să considere că reclamantul poate formula o nouă cale de atac împotriva deciziei de atribuire deja luate. Termenul de introducere a unei astfel de căi de atac nu trebuie să curgă decât din momentul în care acest reclamant are acces la ansamblul informațiilor care au fost calificate în mod eronat drept confidențiale.”
Hotărâre integrală: https://curia.europa.eu/juris/document/
